尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

图三

笔者根据全文检索得到的结果进行筛选得到如下规范文件：

（1）《刑法》分则第二百九十三条对“寻衅滋事罪”罪状有明确的规定；

（2）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第二十七条明确了该罪的具体立案追诉标准；

（3）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》则是该罪名专门的司法解释；

（4）《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条则规定了抢劫罪与寻衅滋事罪的界限；

（5）《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款、《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》第二章、《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》第十条则分别未成年人寻衅滋事、软暴力型寻衅滋事、网络寻衅滋事、医闹型寻衅滋事以及信访型寻衅滋事予以了明确；

（6）《关于常见犯罪的量刑指导意见》第十三条则将寻衅滋事罪的刑罚标准予以了细化。

此外，还需掌握两个较为实用的技巧：

１、法条变迁

笔者习惯在摘录《刑法》具体条文的时候，查看这一条文的历史沿革即法条变迁过程，这样就能清晰地知道该罪名的法定刑及其变化情况，方便判断案件中是否存在刑法溯及力、从旧兼从轻等法律适用的关键问题。

具有法条变迁功能的常用数据库有北大法宝、alpha。图四中【本条变迁】、图五中【法条沿革】分别是北大法宝、alpha数据库的法条变迁功能，能清晰梳理出该罪名的前后变化。

图四

图五

２、地方司法性文件

地方司法文件是指省级司法机关发布的该省就某罪名的具体追诉标准和不同量刑档次的规定。由于我国《刑法》对诸多罪名没有具体量刑标准，地方可以根据本地区经济发展水平自行设定，如《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于我省执行诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定敲诈勒索刑事案件数额标准的通知》等文件。

具体的检索方法是：在北大法宝或alpha数据库设置“标题”为敲诈勒索+“效力级别”为地方司法文件（如图六、图七）即可得到２条检索结果，为２个省关于“寻衅滋事罪”的具体标准。

图六

图七

综上而言，检索有关某一罪名的法律规范，侧重在《刑法》分则、司法解释以及地方司法文件中，若对这些规范文件掌握的足够全面细致，“言出有据”的准备工作就已经成功。

（二）主题文献层面

以某一罪名为主题的学术文章成果，不仅一定程度上代表着该领域的学界前沿动态，而且也能体现该罪名的相关争议点，对深入研究这一罪名有着重要的参考价值。中国知网是最为常用的学术期刊检索工具，在此主要对这一数据库的运用作简要介绍。

为了确保检索结果的文献质量，并迅速确定前沿研究，可以使用中国知网的“高级检索”功能，具体的检索条件设置为以下两种：①文献+核心期刊（图八）；②期刊+CSSCI（图九）。此外，还可以使用指标索引功能，按照被引用数、被下载数进行排序，这样的检索结果在一定程度上代表了研究的质量，从而为下一步的筛选做好足够的准备和功课。

图八

图九

（三）相关案例层面

整理辩护要点最核心的工作就是检索和分析相关案例，不仅包括指导性案例、参考性案例、经典案例，更重要的是对普通案例的检索与汇总。

１、效力级别的检索

不同效力级别的案例：①指导性案例；②参考性案例；③经典案例；④普通案例。在alpha、北大法宝等数据库中，只要输入某一罪名查找裁判文书，就能查阅到不同效力级别的案例，这些案例从正面解答了定罪量刑的问题，能够给予我们指引。此外，最高人民法院网、最高人民检察院网也能找到指导性案例，网址分别为http://www.court.gov.cn/shenpan-gengduo-77.html与https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/index.shtml。

２、辩护要点的来源

那么，如何在海量的案例中找到辩护要点呢？笔者的经验是，先设定检索结果为“无罪”或“不起诉”，再去检索相应的案例。因为一份无罪判决、一份不起诉决定书一定涉及了某起案件事实无罪、被不起诉的要点，而这些要点恰恰就是辩护要点的重要组成部分。例如，某一起任意占用型的寻衅滋事案，根据笔者检索到的无罪判决书，被认定为无罪的裁判理由是：“因涉案在建围墙的土地权属存在争议，认定属他人财物的证据不足，故亦不能认定上诉人的行为属于占用他人财物的行为，不符合寻衅滋事‘任意’占有的要件，不构成寻衅滋事罪”。又如一起任意毁损型的寻衅滋事案，无罪判决书载明“证据表明上诉人郑某甲纠集他人寻衅滋事是实，但由于价格鉴证结论书因形式要件不合法而不予采信，导致被害人的损失无法确定，而根据司法解释的规定，任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的，才构成寻衅滋事罪。因此‘应宣告上诉人无罪’的上诉理由予以采纳”。诸如此类，此类裁判文书不仅体现了司法机关对该罪名的类型案件处理情况，更为之后“类案”的辩护方向提供了借鉴和参考。在强调“类案类判”的司法环境下，类型化判决不只是一份判决的效力，更能起到“先例”的功能，以实现司法适用的统一。

笔者通过比对各种数据库后发现，在中国裁判文书网能实现精准查找，如检索到某一罪名的无罪判决、免于刑事处罚的判决、处于缓刑的判决等；alpha或北大法宝数据库的【检察文书】功能，又能够精准地找到某一罪名的不起诉决定书，再进一步在结果中检索“情节显著轻微”“追诉标准、立案标准”“情节轻微”“证据不足”等分别对应法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉的情形。将上述检索结果收集和汇总，再对这些文书进行分析、删减和整理，即能快速梳理出某一罪名无罪、罪轻、免于刑事处罚、情节显著轻微、不予起诉等的情形，而这些内容本身就是辩护要点的集锦。

图十为笔者在中国裁判文书网设置“高级检索”条件为“判决结果”－无罪；“案由”－寻衅滋事；“文书类型”－判决书得到的检索结果。

图十

图十一为笔者在alpha数据库【检察文书】部分设置“寻衅滋事”“文书类型”－不起诉决定书；“在结果中检索”全文条件为“情节显著轻微”得到的检索结果。

图十一

同样地，可以重复上述操作，设置“免于刑事处罚”“缓刑”“情节轻微”“追诉标准”等条件，也可以进一步设置审理地域和法院级别等条件检索相应的判决。最后查阅、汇总、梳理这些裁判文书的裁判理由，得到辩护要点。

当然，就辩护要点的归纳而言，最核心、最关键的问题在于对该罪名构成要件的解构和细化，利用检索方法得到的相应规范、文献和案例也都是为解决这一问题而服务的。

二、辩护要点归纳与类案检索的异同

如果说，归纳辩护要点从一定意义上能促进全面掌握和深入理解某一罪名，那么，类案检索则会有助于解决具体的实际问题。《意见》第一条明确“类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”因此，类案检索的过程首先应当是针对待决案件提炼出主要事实、争议焦点和法律适用等方面的“关键词”，再根据这些“关键词”进行相应的检索，最后对检索到的类案进行筛选、汇总等操作形成最终的类案检索报告。相较之下，归纳辩护要点与类案检索的异同点主要在于以下几个方面：

（１）检索的范围不同

前述已指出，归纳辩护要点的关键在于解构某一罪名，那就离不开对法律规范、主题文献和相关判例的解读；而类案检索只需要对特定范围的案件进行检索，无需检索法律等规范文件和相关主题文献。

（２）检索的方向不同

归纳辩护要点需要假定结果去检索裁判理由，是一个逆向的检索过程；而类案检索是基于背景案情提炼出“定罪事实”“争议问题”“量刑情节”等方面的“关键词”再行检索，表现为一种正向的过程。

（３）思考的重点不同

就思考的侧重点而言，类案检索主要围绕背景案件（待决案件）就争议焦点、主要事实等方面提炼关键词，关键词的合理准确与否关系着案件类似的程度，继而在数据库合理地设置关键词；而辩护要点的归纳则关注检索条件的设定以及检索结果的梳理，这些均是对该罪名构成要件的解构。

（４）检索的平台相同

这两种不同的检索工作都依赖于数据库等平台，《意见》明确类案检索的主要平台为中国裁判文书网、审判案例数据库等，而辩护要点的归纳也会使用到中国裁判文书网等案例数据库。

三、类案检索相关问题

《意见》明确了类案的概念、应当进行类案检索的情形、类案检索的范围、类案检索的顺序、类案的效力、类案检索报告等方面的内容。本文将其梳理如下：

（一）应当进行类案检索的情形

《意见》第二条规定“人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索：（一）拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；（二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；（三）院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；（四）其他需要进行类案检索的。”

从上述规定能够看出，“应当”进行类案检索的案件主要是两类，一是“重大、疑难、复杂案件”，这是因为需要提交审判委员会讨论的案件往往都是重大、疑难、复杂的案件；二是“缺乏明确裁判规则的案件”。而对这两类案件进行类案检索，一方面有助于弥补法官个人面对疑难复杂案件时经验不足等缺陷，另一方面有助于形成统一的裁判规则，实现类案类判。

（二）类案的界定和判断

《意见》第一条规定“类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”第四条又规定“类案检索范围一般包括：（一）最高人民法院发布的指导性案例；（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。”

以上条文对于判断何为“类案”给出了较为清晰的界定，侧重于以下要素。

1、内容要素

“类案”的实质要求是与待决案件在“案件事实、争议焦点、法律适用”等方面存在类似的案件。笔者以为，任何一个案件都是由事实认定和法律适用两个部分构成的，案件事实与法律适用是较为宽泛而笼统的上位概念，在司法实践中还需要结合具体情况去细化和分解，才能将案件类型化。比如说“电话传唤到案”是否构成“自动到案”进而可能构成“自首”，这是一个法律适用的问题，但是还需要结合本案的具体情形予以细化，如行为人确系有自主选择的自由和主动归案的意愿等。

2、区域要素

《意见》明确类案检索的范围限于“最高人民法院的指导性案例、典型案例及裁判生效的案件；本省高院的参考性案例及裁判生效的案件；上一级人民法院及本院裁判生效的案件。”

从上述规定可以看出，除了最高人民法院的生效裁决，类案仅限于本省、本辖区法院的生效裁决，即其他省份的裁决不属于可参照的类案范畴。这样的规定直接影响到“检索条件”的设置，如果是长春市朝阳区法院审理的待决案件，其类案的范围限于最高院的生效裁决、吉林省高院的生效裁决、长春市中级人员法院以及长春市朝阳区法院自己的生效裁决，而不能援引其他省市法院的生效裁决。

（三）类案的效力

对于类案的效力而言，《意见》第九条规定“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”

也就是说指导性案例起到“应当参照”的约束效力，其他的类案是“可以参照”的效力，但是没有明确有指导性案例却没有参照的法律后果。此外，我国指导性案例产生于2010年《关于案例指导工作的规定》，该规定明确对于指导性案例，地方各级人民法院的法官在审理相似案件时应当参照适用。

（四）类案检索报告

对于类案检索报告的制作，在形式方面并无明确的要求，可以采取表格的形式也可以口头汇报的形式；在内容方面，《意见》第八条规定“类案检索说明或者报告应当客观、全面、准确，包括检索主体、时间、平台、方法、结果，类案裁判要点以及待决案件争议焦点等内容，并对是否参照或者参考类案等结果运用情况予以分析说明。”即类案检索报告要说明白或写清楚检索的主体、时间等内容以能够实现“可重复性校验”，一方面保证其检索结果的准确性、有效性，另一方面要保证其他人按照同样的检索方法得到同样的结果，如此才能实现检索结果的可转化性和验证性。

四、小结

无论是类案检索工作，还是辩护要点的归纳工作，其实质上都是运用检索平台实现同类事项的检索与汇总，对于检索平台的选择不仅要侧重检索的结果，还要关注不同的检索平台能够提供什么；对于检索条件的设置，则需要结合个案的案情具体判断。如果对检索平台的高级检索功能能够有较为全面的掌握，那么在设置类案检索条件时也就会容易得多。

作者：马德焕

      北京市尚权律师事务所实习律师山东大学法学硕士、吉林大学法学学士