尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

所谓“开设虚拟盘”，是指行为人未经国家有关主管部门批准，开设虚拟的股票、期货等金融产品的交易平台。这类虚拟盘往往具备如下特征：

（1）客户所存入的资金并未进入真实的股票大盘，而是流入行为人的个人账户或由第三方支付平台代为保管。

（2）平台为客户提供高倍杠杆，这为客户带来高收益的同时也带来了高风险。以十倍杠杆为例，客户存入的1万元本金可以在平台上按照10万进行操作，若盈利10%，则能够赚取1万元的利息，但若亏损10%，则原先的1万元本金全部亏损。

（3）部分平台还会让业务员直接或者以讲师的身份，指导客户操作，甚至为客户推荐股票、期货等。

在司法实践中，对于行为人开设虚拟盘以谋取利益的案件，有的认定为以非法占有为目的，骗取他人财物而构成诈骗罪，而有的认定为未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货等业务而构成非法经营罪。本文认为这类案件应当如何定性，不能简单的一概而论。由于不同的虚拟盘之间存在差异，应当以其具体的运作模式为基础，判断是否符合诈骗罪或非法经营罪的构成要件，方可准确定性。

一、关于平台数据

由于客户在平台上入金的目的就是能够在平台上根据股票、期货等行情数据的涨跌实现相应的盈亏，因此平台数据是否真实、是否被人为篡改和操控对于认定行为人构成诈骗罪还是非法经营罪尤为重要。

有的平台数据实际是由行为人在后台操控，并不能反映真实的股票、期货行情。在这些平台中，最初可能会让客户小额地赚取一点“利润”，从而吸引客户在平台上继续入金。然而，由于平台数据乃人为操控，行为人会提供伪造的数据或者系统强行判断亏损，从而攫取客户的资金。这属于诈骗罪中“捏造事实”的行为，而客户在该平台上入金不可能实现投资理财的目的，损失的发生具有必然性。因此，对于这种情况应当认定为诈骗罪。

而有的平台的数据与真实的股票、期货行情挂钩，且行为人未对数据进行篡改，因此客户入金后所选择购买的股票、期货的涨跌具有客观性和偶然性，不可人为操控。而且当客户盈利时，平台会按照合同的约定，向客户给付相应的利息。在此情况下客户的资金虽然进入的是虚拟盘，但仍然实现了自己投资理财的目的，对于这种情况应当认定为非法经营罪。

例如，在（2019）渝刑终50号裁定书中，司法人员对于被告人的行为作出了如下分析：其一，电子交易系统虽是封闭内盘，但交易系统真实，所使用的行情数据来自彭博有限合伙企业提供的真实国际数据，贵州保利公司及会员单位对此数据并不享有信息优势，无法预测操控，现有证据尚不能证明贵州保利公司及其会员单位有操纵数据行情，欺骗交易客户以获取利益的行为。其二，现有证据尚不能证明贵州保利公司在交易平台运行过程中有通过人为卡盘、滑点等手段非法获利的情况。相反，有证据证明客户出入金除需遵守银行规定外，平台并无限制。审计报告也证明，客户入金到贵州保利公司银行账户后，客户账户形成子账户，任何第三方不能挪用客户账户资金。基于上述理由，该案最终被认定为非法经营罪而非诈骗罪。

二、关于客户资金的存取

由于证券、期货等业务的开设，需要由相关的监管部门监管交易账户。而在开设虚拟盘的案件中，由于行为人不具备从事相关业务的资质，因此为了规避监管部门的监管，平台资金流入的往往使用的是个人账户。即客户在平台上入金后，直接或者通过第三方支付平台间接地转入个人控制的账户。

从民事法律的角度来看，行为人已经实际获取并占有了客户的资金。然而，从刑事法律的角度来看，不能仅凭客户资金转入个人账户就断定行为人骗取了客户的资金。还需要结合其他条件，分辨构成诈骗罪还是非法经营罪。

有的平台在客户入金后便无法出金，包括设置各种障碍，如手机应用无法操作、客服人员找借口拖延时间、人为篡改数据造成客户亏损等，更有甚者在客户入金后短期内便转移资金或携款潜逃。这种平台实际是以证券交易平台为名，诱使被害人通过平台将资金转给自己，继而非法占有客户的资金。对于这种行为应当认定为诈骗罪，且被害人自入金时便已丧失了占有，行为人已经既遂。

与之相反，有的平台在客户入金后，客户可以对自己的金额进行实际的支配和操作，自主选择在平台上购买股票或期货等，同时也能够主动出金，而平台对此并无限制。在此情况下，客户在平台上入金并未丧失占有，仍然享有支配权，客户甚至可能通过平台赚取利息。平台呈现出长期开展运营的状态，而非短期快速攫取侵吞客户的资金，对于这种行为应当认定为非法经营罪。

如在（2019）皖06刑终22号裁定书中，司法人员对该案作出了如下分析：易志勇等人“非法占有”被害人投资款目的不明确。易志勇等人引诱被害人在平台上进行频繁交易，从而收取高额手续费等，投资者选择在平台投资，意图从价格变动中获取投机利益，是一种投资交易行为，投资者在平台投资有赚有亏，赚钱后可以自由出金、对资金自行操作自由支配，既可选择继续投资也可退岀投资，并无证据证明易志勇等人通过控制涉案交易平台非法占有转移被害人的投资款，故易志勇等人非法占有的主观故意证据不充分。基于上述理由，该案最终最终被认定为构成非法经营罪而非诈骗罪。

三、关于虚假宣传、推荐股票

在虚拟盘的过程中，由于平台的主要盈利手段是赚取客户亏损的本金及交易过程中产生的各种手续费，因此常见平台业务员为了提高业绩，虚构形象诱惑客户，或者发送伪造的交易记录以夸大平台的盈利能力，从而吸引客户在平台上频繁交易，更有甚者出现了将行情的预测反向提供给客户的情况。

这样的行为似乎是一种欺骗行为，但细致地分析便可以明确这不属于诈骗罪中“虚构事实”的行为。最高院刑庭《刑事审判参考》第1238号案例对于这一问题展开了详尽的分析：

其一，虚构形象、夸大盈利以诱导客户进入平台以及建议加金、频繁操作的行为不是认定行为性质的关键，不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，客户进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入易平台操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为。其次，被害人应当能够认识到投资风险，被害人并不会因为虚假宣传对存在偶然性的交易本质产生错误认识。再次，从同类司法解释上看，1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”

其二，反向提供行情不成立诈骗罪中的“虚构事实”。所谓的“事实”包含已经发生的事实，也包含将来发生的事实，而对于将来发生的事实应当是当下能够明确肯定的，而不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。由于真实的股票行情瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。也基于同样的原因，作为一个正常的期货投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。

此外，通过参考上述案例，我们可以通过举重以明轻的解释方法明确，在平台反向提供行情的情况下，尚不应认定为诈骗罪，那么对于没有反向提供行情的平台，更不得认定为诈骗罪，而宜以非法经营罪定性。

四、总结

行为人开设虚拟盘，其主观目的确实是为了盈利，但是任何一家公司存在的意义都是盈利，但并不意味着该行为骗取了客户的资金。由于该行为本身属于未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货等业务，易触犯非法经营罪。同时，由于该行为具有一定的非法性，因此在经营过程中往往会对客户有所欺瞒，但是仅有欺瞒的事实不妨碍客户根据真实的市场行情实现投资理财的目的，未使客户陷入投资风险之外的认识错误，便不应当认定为诈骗罪。

蓝子良 北京市尚权律师事务所实习律师  中国政法大学刑法学硕士