尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

技侦证据是刑事证据中的异类，是毒品案件中最为神秘的证据，从不轻易示人，甚至会被刻意隐瞒，《刑事审判参考》至今131个毒品犯罪案例中也无一个是关于技侦问题的；同时技侦证据也是毒品案件中最为重要的证据，重要到了可以决定有罪无罪、此罪彼罪，甚至可以决定被告人的生死。对某些案件来说，辩护人如果不能够查阅技侦证据，并提出相应的质证、辩护意见，甚至可能会导致全案的无效辩护。这也注定了律师要办毒品案件，就必然要在技侦证据问题上发生太多的纠葛。因此，深入研究技侦证据的辩护问题，熟练掌握技侦证据的辩护技巧，对毒品案件的辩护工作十分重要！在此，笔者以技侦证据中最具代表性就从以下几个方面谈一下毒品案件中技侦证据存在的问题。

一、如何发现有技侦证据在幕后影响定罪量刑？

技侦证据通常是隐藏在幕后的，而既然技侦证据这么重要，那么对于我们律师辩护来讲，第一个要而对的问题就是如何发现案件中有技侦证据在幕后影响着定罪量刑，只有发现了技侦证据，才谈得上对技侦证据进行审查与判断。

公安机关对技侦证据是讳莫如深的，几乎从不主动放入卷中。但从另一个角度讲，在司法实践中对毒品犯罪采取技侦措施已经是非常普遍的事了，除了自己撞到警察枪口上，被偶然查获的那种，基本上都存在采用技侦措施的问题，作为辩护律师来讲，也不必大惊小怪，而应该习以为常。而采取技侦措施，甚至形成了技侦证据，也并不代表必然会有技侦证据影响定罪量刑。

到目前为止可以说还没有一个方法可以非常准确地判断出某个案件中有技侦证据在暗中影响定罪量刑。但如果我们经过阅卷，发现根据现有的证据根本无法认定被告人构成犯罪，但检察机关却依然坚持起诉，法院也依然判决构成犯罪，甚至还判了死刑，那就可以判断背后很可能有技侦证据在起作用。但这个技侦证据，出于所谓保密的需要，公检法都对律师作了隐瞒。

二、技侦监听录音存在的问题

相对于传统的侦查手段，技侦监听手段风险低、隐蔽性强、效果明显，但由于其严重的不透明性，也导致产生了大量问题，可以说是乱象丛生，甚至严重影响了司法公正。这些问题首先是来自于法律上的不合理规定，其次是来自现实中办案机关的不合理作法。而这些问题，也正是我们质证的切入点。

首先，批准手续的问题

采用技侦手段的案件现在首先暴露出来的一个比较突出的问题就是先技侦，后立案，批准手续不附卷。

《刑事诉讼法》第150条规定：公安机关在立案后……经过严格的批准手续，可以采取技侦措施。《公安机关办理刑事案件程序规定》第268条第二款则规定：采取技侦措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷。六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第20条则进一步规定：批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷,辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制,在审判过程中可以向法庭出示。

但据笔者接触的众多案件来看，以上规定在司法实践中根本没有得到落实。现实中的毒品案件都是对一些有贩毒迹象的人先上监听手段，发现线索，认定构成能刑事案件，符合抓捕条件后才正式立案，而批准采取技侦措施的法律文书几乎从来不附卷，更谈不上律师复制、法庭上出示了。

所以一个存在技侦证据的案件，首先要审查的就是其批准手续是否附卷了，如果没有批准采取技术侦查措施决定书附卷，辩护人就可以直接质疑本案中的技侦措施未经批准，技侦证据系违法采取，要求对技侦证据不采纳为定罪量刑的根据。

但现实中有一种情况，就是技侦机关在监听别的毒犯时，顺便监听到了我方被告人，并以此监听录音作为了指控我方被告人的证据，而办案机关也经常以此为借口为“先技侦后立案”的违法行为开脱。对这种情况目前法律法规都没有明确规定，笔者认为，从道理上讲，就如同公安机关在对甲嫌疑人立案后，调查甲的犯罪行为时，甲的供述中提到乙的犯罪行为，之后在对乙立案后，是可以把之前甲的供述调过来作为指控乙的证据的一样，前述对其他毒犯监听时获得的监听证据，应该是可以调过来作为对我方被告人的定罪量刑证据的。但是对其他毒犯采取技侦措施也同样应该有立案手续和合法的批准手续附于本案的卷中，否则其监听措施的采取也完全可能是违法的。

其次，技侦措施批准人与实施机关的问题

《公安机关办理刑事案件程序规定》：

第265条：需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。

第264条：技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。

从以上两条可以看出，技术侦查需要由设区的市一级以上公安机关负责人来批准，并由设区的市一级以上公安机关的技术侦查的部门来实施，区县这一级公安机关根本没有资格实施技侦措施，更没有权力批准采取技侦措施。

但现实中却根本没有这么严格，在一些毒品泛滥的区县，公安机关为了方便自己办案，以便快速采取行动，不贻误战机，就不愿每次都麻烦上级公安机关，而是自己置台监听设备就上了监听措施。如果辩护人发现监听是由区县级公安机关决定、实施的，就要果断地提出这样取得的监听证据违反上述规定不应采纳。

再次，监听录音内容摘录文字稿的问题

如果说前两点是对监听录音证据作形式上的审查，那么下边要说的后两点则是对监听录音内容作实质上的审查。

《刑事诉讼法》第154条虽然明确了采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，但继而又说“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施”，而最严重的是最后一句“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”这在司法实践中造成检法机关普遍利用最后这句规定，堂而皇之地将技侦证据不当庭出示，不经过举证质证，只由审判人员在庭外进行核实即予采纳为定罪量刑的证据，完全没有律师的事了。毒品案件中的监听录音几乎都不在法庭上出示，就是因为这一规定，因为在检法机关看来就没有一起毒品犯罪不属于“必要的时候”。

即便是在律师们的强烈要求下，后来也只是变通一下，以录音摘录文字稿的方式让辩护人查阅，即一般是由公安机关将认为涉及毒品交易的监听录音关键内容部分进行文字整理，并将文字稿单独移送给检法机关，美其名曰证据转化。而提供摘录文字稿的方式，也算是有据可依，依《刑事诉讼法》第154条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第268条规定，采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中作为证据使用，可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露使用的技术设备、侦查方法等保护措施。

但这种方式存在的问题是很明显，也很严重的。最为明显的是这份文字摘录稿内容的真实性根本无法验证，不排除存在理解偏差、听声不准、记录有误，甚至断章取义、恶意篡改的可能。而有了这份文字摘录稿后法官往往就更懒得再去公安机关听监听录音原声了。

但即便是这样一份材料，办案机关也经常还是遮遮掩掩，很多地方要到法院一审阶段才出示给辩护律师看，但仍不允许律师复制，更有恶劣者，甚至到二审阶段还有没让辩护律师看过的。

笔者曾办理的一起毒品犯罪死刑复核案件，案子都到了死刑复核阶段了，最高院法官仍不允许律师复制这份文字稿，只允许看，而一审律师则根本不知道有这份材料，二审律师也只是在开庭当天被允许在法庭上匆匆看了两眼。而这个案件，可以说如果除去这份监听录音，连定罪都证据严重不足，更不要说判死刑了。一个判处死刑的案件，其关键证据的不透明程度已到了令人难以想象的程度！这个案子笔者在会见被告人，向他核实监听录音内容的真伪时，他才第一次承认他确实参与了本案犯罪，而在此之前，他一直声称自己未参与犯罪，一二审辩护律师原来告诉他的也一直是证据不足应该无罪。被告人同时说如果他早知道有这份监听录音，他就不会否认自己参与犯罪了，他虽然参与了本案，但并非如一二审裁判文书所认定的系主犯作用，只是由于他一直否认自己参与犯罪，才失去了辩解自己作用较小的机会，而他这一辩解确有合理之处，但可惜为时已晚，他错过了太多本来能查清事实的机会。

最后，核实监听录音原声的问题

司法实践中在律师们的努力争取之下，少数法官已允许律师与他一同去公安机关核实录音，或者是法官给律师出手续让律师自己去公安机关核实录音。2017年《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第13条规定：采取技术侦查措施收集的证据……法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。

而后，最高法院于2018年1月1日又颁布了三项规程之《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》，其中规定技侦证据应当当庭出示，接受质证，否则不得作为定案根据。2021年3月1日起施行的新版《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也作出了如此规定，具体为：

第七十一条 证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。

第一百二十条 采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。

当庭调查技术调查、侦查证据材料可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份和技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等保护措施。必要时，审判人员可以在庭外对证据进行核实。

第二百七十一条 法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。

对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。

以上规定明确说明：技侦证据应经当庭举证质证才能作为定案根据，虽仍允许庭外核实，但庭外核实的证据如不经庭审质证不能作为定案根据，但这一规定的落实由于缺少律师们的推动、激活，至今基本上仍是一纸空文！

三、不是所有的案件都有必要查阅技侦证据

既然技侦证据能够起到如此大的作用，那么是不是所有案件的技侦证据我们都有必要去看呢？笔者认为不是的。

要分析这个问题，首先还得明确一点，使用了技侦手段并不必然最终会产生影响被告人定罪量刑的技侦证据，使用技侦手段与使用技侦证据并不能等同。使用技侦手段首先是为了便于发现犯罪线索、侦破犯罪，其次才是获取犯罪证据，但通过多种侦查手段获取了大量犯罪证据之后，公安机关最终未必会把其中的技侦证据用于指控犯罪。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定：采取技术调查、侦查措施收集的材料，作为证据使用的，应当随案移送。那么什么时候需要把技侦证据作为证据使用呢？结合实务经验，在公安机关认为其他证据已经足够充分，可以认定犯罪事实的情况下，出于保密的需要他们的习惯作法是不再移送技侦证据，只有在其他证据严重不足，直接影响定罪量刑的情况下，才有可能会让技侦证据作为杀手锏现身，来决定被告人命运。

因此，如果案卷内已有的证据已达到确实充分的标准，已无须技侦证据现身来作为定罪量刑的根据，就没有必要再移送了，同理辩护律师也无须坚持非查阅技侦证据不可了。只有在案卷内现有证据严重不足，直接影响定罪量刑，足以判断案卷之外必有技侦证据在暗中起证明作用的情况下，才有必要坚持必须查阅技侦证据。

四、如何从监听录音内容中发现问题？

一个总的原则就是，要带着怀疑的眼光去听、去找、去发现问题，具体包括：

（一）需要判明通话的是不是被告人

很多监听摘录文字稿对如何整理、摘录并没有规范要求，甚至都不注明通话人是谁，只写了一个不知是何人的电话号码，如此就称是被告人在通话明显证据不足。而在录音原声中很多人打电话时也并不上来就先称呼一下对方姓名，如果某被告人讲话又没什么显著特点的话，仅靠监听人员的感觉来猜测说话的人就是某被告人也很可能会认定错误。

（二）需要判明被告人在和谁通话

对方是一个卷中未出现过的人，还是卷中提到过的人，是在案的人，还是在逃的人。特别是对被告人之间责任不清的案子，各被告人往往都辩称自己是马仔，别人是老板，因此监听录音中可能会显示出双方之间的关系，谁在指挥，谁在听命，谁出的资，谁安排的贩毒过程等等，对于主张自己作用较小的被告人，辩护律师应在监听录音努力寻找相关的内容印证。

（三）需要判明通话内容能否反映是在谈论毒品犯罪

尽管通话双方并不知道他们在被监听，但监听录音内容也大多不会直接反映出双方是在谈论毒品，而是代之以“货”、“东西”、“猪肉”之类的暗语。这种情况下，需要辩护律师通过会见了解被告人对这些疑似毒品的暗语是否有合理解释，其辩解有无其他证据支持，因为也确有可能被告人只是在谈论其他交易。

（四）需要判明通话内容是否是在谈论本案中的毒品犯罪

很多被告人因为实施过多起毒品犯罪，而其他起毒品犯罪并没有在本案中被指控。所以即便监听录音的内容是在谈论毒品犯罪内容，也有可能是在谈论并未被指控的其他起毒品犯罪，而未必就是本案中的毒品犯罪问题，这一点一定要注意仔细分辨。

（五）需要判明通话内容能否证实起诉书中指控的关键环节

实际上技侦证据远没有传说中的那么神奇，当我们查阅技侦证据时就会发现，即便是被告人已经被技侦监控很久了，所获得的技侦证据往往也并不能反映出案件中所有的关键环节，大多只能反映一部分，甚至很多也需要与其他证据相结合才能证实某个环节。这就造成了虽然有了技侦证据作为指控根据，但实际上某些起诉书中指控的关键环节仍然证据不足，无法认定。

以上是笔者根据自己多年办理毒品犯罪案件的经验，围绕其中技侦证据的审查与判断问题总结的几点经验之谈，希望能得到各位专家的批评指正!

张雨 北京尚权律师事务所合伙人、律师