尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

编者按：

2021年6月27日，“首届照岳高峰论坛刑事辩护中的当事人利益最大化问题理论研讨会”在济南举办，来自全国各地的200余名专家、学者和刑辩律师出席了会议。此次会议由山东省律师协会和山东大学主办，山东省律师协会刑事专业委员会、刑事诉讼专业委员会和刑事法律风险防范专业委员会协办，山东照岳律师事务所承办。

以下是北京尚权律师事务所主任毛立新律师在研讨会上的发言，整理刊发以飨大家。

           毛立新

   北京尚权律师事务所主任

感谢胡长龙教授和刘均主任的邀请，让我有机会参加这个研讨会。此次会议研讨的话题是“刑事辩护中当事人利益最大化问题”，我非常感兴趣，因为这个话题将我们对刑事辩护的研讨，引入到另外一个重要领域——刑事辩护职业伦理问题。

就此问题，我发表几点不成熟的意见：

一、刑事辩护专业化的发展，要求我们关注和重视职业伦理问题

十五年来，我们尚权律师事务所一直致力于刑事辩护专业化的推广，主要是推广专业知识和技能，提高刑辩律师专业能力，但是现在我们发现，未来的刑事辩护专业化发展，仅仅这些是不够的。因为任何一个专业领域、职业群体，当知识和技能的专业化达到一定程度之后，接下来最紧迫的任务，第一个就是完善职业伦理规则，第二个就是如何更好地服务客户。这两个方面，对中国刑辩界而言，都是现实而紧迫的任务。

根据学术界对“专业化”的理解，它不仅仅是指有一个专业的知识技能体系，从业人员终身接受教育和培训，它还有其他方面很重要的要求，即这个职业群体必须是高度自律的群体，就像医生、教师一样，必须有着非常明确具体的职业伦理规则。“当事人利益最大化”是一个通俗易懂的表述，但可能不是非常学术化、规范化的，它本质上说的律师职业伦理问题。

前不久，在第91期“尚权刑辩沙龙”上，我跟吴宏耀教授、张青松律师一起讨论交流“刑事辩护专业化路向何方”，大家就意识到一个重要的问题：律师这个职业群体，已经发展了几十年，今后该怎么走？在中国特色社会主义法治体系中，律师是什么角色、什么定位？不解决这个方向性问题，就会影响到律师群体、律师行业的未来发展前景。而这个问题，又和律师职业伦理问题密切相关。

二、从律师忠诚义务的角度，谈谈对“当事人利益最大化”的理解

“当事人利益最大化”，从律师职业伦理层面看，就是律师的忠诚义务问题。强调律师对当事人的忠诚义务，任何时候都是必须的。我国《律师法》规定律师要做到“三个维护”，第一个也是“维护当事人的合法权益”。律师和当事人之间的关系，首先存在一个委托代理关系，忠诚于当事人的利益，既是契约要求，也是职业伦理要求。

当然，对于什么情况下才符合当事人的利益，有一个主观判断的问题；对于何为“最大化”，也难免见仁见智。这里面，都有着很大的探讨空间。因此，在探讨“当事人利益最大化”的时候，可以划分为两个区间：一是最低限度的底线要求，二是“最大化”的道德要求。

先说第一个，从忠诚义务角度，应当对刑辩律师设定一些最低限度的要求。只有做到了这些最基本的要求，才算是一个合格称职的、勤勉尽责的辩护人。这是划定一个底线的问题。这个标准，可以参照对法律援助律师的职责要求，是辩护人必须做到的最低限度的伦理要求。如果没有做到这个要求，就要产生一定的否定性评价和消极后果：律师没有勤勉尽责，要受到行业协会、主管机关的谴责或者惩戒或；从委托代理合同角度看，律师还构成违约；从国家的角度，律师没有尽职，就构成无效辩护。可见，刑辩律师的职业伦理，又是和“无效辩护”概念密切相关的。如果说对于何为“有效辩护”不好界定，但通过设定最低限度的律师职业伦理要求，明确最基本的勤勉尽责义务，就可以界定什么是“无效辩护”。

 接下来说“最大化”问题，这是一个主观判断，是没有止境的，也没有具体标准来衡量。在符合当事人利益的基础上，追求“最大化”，这是一个更高层次的道德要求，很难有具体标准。是不是实现了“最大化”，也不是国家，或者行业协会、主管机关来评判的，而是要交给社会、市场来评判。比如说，如果大家都觉得某律师勤勉尽责、热忱服务，很多案件取得了良好辩护效果，做到了“利益最大化”，就会有很多当事人、委托人排着队请他。一个律师在社会上的声望、名气、收费标准等，就是这个评价的体现。

当然，从律师的职业定位而言，律师不仅仅是当事人委托的代理人，同时还是一个国家司法体系的组成部分，因此，无论在任何国家，对律师的职业伦理要求，除了忠诚于当事人，还有维护司法公正、维护社会公共利益的要求。但需要指出的是，二者不是并重的关系，首先要强调对当事人的忠诚义务，其次再谈维护司法公正义务，后者是通过对前者设定一些底线规则来实现的。也就是说，对当事人的忠诚义务，是律师首要的伦理义务。

律师的忠诚义务，要求律师必须热忱辩护、积极辩护，追求当事人利益的最大化。这里面，首先是要积极辩护，穷尽一切合法手段，为当事人争取利益，不能消极不作为。比如，有的律师认为，为了规避执业风险，律师尽量不要去调查取证，这就违背了积极辩护的要求。另外，还有一个独立辩护的要求，不是说要独立于当事人，而是要独立于国家行政、司法机关，不能沦为附庸、花瓶，否则不仅有损于当事人利益，而且也违背了国家设立刑事辩护制度的宗旨。为什么要在公检法机关分工负责、相互配合、相互监督之外，还要设立辩护律师？就是因为，单纯地靠三机关相互监督，并不能完全避免冤假错案，并不能完全实现司法公正，而需要辩护律师作为独立的一方主体参与诉讼，从辩方的立场和视角，对证据、事实和法律适用发表意见，为法院公正裁判提供不可替代的、有益的参考。如果辩护律师放弃了独立性，辩护就成了走过场、可有可无，甚至成为第二公诉人，就违背了刑事诉讼制度设计的初衷，对刑事司法而言就没有独立的价值和意义，并且必然会损害到当事人的利益，影响到律师和当事人之间的基本信任关系，进而动摇整个刑事辩护制度的根基，也就更谈不上维护司法公正了。

当前，认罪认罚从宽制度迅速推进，这里边就有一个问题，认罪认罚为什么需要律师参与？律师参与其中的核心功能和任务，是保证当事人认罪认罚的自愿性。如果律师放弃了这个基本立场，沦为第二公诉人，不仅会损害当事人的利益，还会害了中国的认罪认罚从宽制度，早晚会出大问题。另外，各地不断推进刑事案件律师辩护全覆盖，未来一定是会覆盖到90%以上的刑事案件。作为辩护人，不管是委托辩护、还是法律援助辩护，都要求辩护律师尽到忠诚义务，勤勉尽责、积极辩护，不然就会影响我们国家整个刑事司法、刑事案件的质量。

“利益最大化”，还涉及到一个判断主体的问题，是律师眼里的最大化，还是当事人眼里的最大化？这里涉及到律师、当事人之间权限划分的问题，涉及到是否要尊重、服从当事人意志的问题。首先，可以肯定地说，律师完全独立辩护，是不可能的事情，律师和当事人之间毕竟有一个委托代理关系存在，不可能完全独立于当事人意志之外。忠诚义务本身，除了要求维护当事人的利益，还要求尊重当事人的意志。全国律协制定的《律师办理刑事案件规范》第5条，只规定“不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”，这个规定其实没有意义。因为，在任何情况下，律师都不可以作“不利于当事人的辩护”。即使表面上符合当事人的意志，也不能做不利于他的辩护，因为这样就违反了刑事诉讼法规的辩护人职责。出现矛盾时怎么办？很简单，律师退出。违背当事人的利益进行辩护，是刑事诉讼法、律师法都予以禁止的行为，这个很明确。需要解决的问题是，违背当事人的意志做有利于他的辩护，行不行？这个问题，在认罪认罚案件中已经出现，当事人认罪认罚，律师能否做无罪辩护？当然，这里面有调和的空间，比如当事人自己选择认罪认罚，但仍然同意律师在法律上作无罪辩护，以求利益最大化，这就能解决上述矛盾。问题是，如果调和不了，当事人不同意律师作无罪辩护，或者制度上不允许律师再做无罪辩护，怎么办？这种情况下，就比较难处理，律师可能只能选择退出。

尊重当事人意志，和实现当事人利益最大化，二者并不是完全统一的，有时候会出现矛盾和冲突。这时候，需要区分哪些事项只能由当事人来做决定，律师是不能越俎代庖的。涉及到当事人利益处断的事项，原则上都要尊重当事人意志，这不仅仅是忠诚义务的要求，也是律师规避执业风险的必然选择。例如，是否认罪认罚等等，只能由当事人决定，律师只是从专业的角度提供意见和建议，而不能代替当事人做决定，否则会给律师执业带来潜在风险。

对当事人的忠诚义务，还要求律师增强服务意识。刑事辩护也是律师提供法律服务的一种形式，律师也应树立服务客户的意识。有时候，案件结果谁也无法改变，但辩护过程本身就很重要，律师要通过专业、勤勉的服务，维护当事人的人格尊严及其他利益，陪伴委托人、当事人度过他们一生中最艰难的时刻。

 三、关于律师维护司法公正的义务

律师不仅是当事人的代理人，还是国家司法体系的组成部分；不仅有忠诚于当事人义务，还有维护司法公正的义务，二者缺一不可。维护司法公正的义务，要不要讲？必须讲！如果不讲的话，律师的职业定位、发展方向就会出偏差，就不可能到社会公众及党委、政府的认可。

在日本，律师被称为“在野法曹”，“在野”是由委托关系所决定的，“法曹”则表明其还是司法体系的组成部分，并不能单纯地追求当事人利益，还负有维护司法公正的义务。当然，这里又涉及到很多复杂问题，维护司法公正，律师到底有哪些伦理义务？刚才顾永忠老师、王进喜老师都讲到了律师负有真实义务，一般认为，这种真实义务是消极的真实义务，也就是说，律师不能主动检举、揭发当事人的违法犯罪行为，但也不能明知是虚假的证据还在法庭上出示、误导司法。

维护司法公正的义务，除了消极的真实义务，还有重要的两条，就是维护司法权威、维护司法廉洁的义务。维护司法廉洁比较好理解，最起码律师不能去行贿司法人员，不能有不正当利益交换。前段时间，大家知道，海南、山东的法院都暴露出了这个问题，不少律师向法官行贿，这就直接影响到司法的廉洁性，是绝对禁止的红线。维护司法的权威，要求律师要尊重法官和法庭，但在中国这个问题又很复杂，当法官、法庭违法的时候要不要尊重和服从？这就出现了中国特有的“辩审冲突”现象。在法治成熟、先进的国家，一般没有“辩审冲突”问题，但是在中国，近些年来这个问题一直有出现。从忠诚义务的角度讲，对违法的法官、法庭不服从，是为了维护当事人合法权益之要求，有其正当性；但从维护司法权威的角度讲，“辩审冲突”又伤害了司法的权威性地位。如何协调？其实并非没有解决的出路，关键是要给律师的合法抗争，在制度上开辟一个救济路径，允许律师对司法人员的违法行为寻求有效的监督、救济，避免法庭上的直接冲突。

在中国，讨论律师职业伦理问题，还有一个最大的问题，就是法律职业共同体尚未形成，难以建立一套统一适用于律师、检察官、法官的共同行为准则、约束标准。如果仅从约束律师的角度，设定诸多的规则和要求，但法官、检察官并不需要遵守，又该怎么办？美国律师协会（ABA）制定的《职业行为示范规则》，是普遍适用于律师、法官、检察官的，大家都用一个标准，这样就好办。但在中国的语境下，制定一个统一适用于法律职业共同体的伦理准则，一时很难做到。如果单独为律师制定一套规则要求，并不能约束法官、检察官，就会产生不公平的问题。就像现实中经常发生的，律师的庭外言论受到严格限制，但司法机关却可以在媒体上公开发布案情，而且往往是有倾向性的发布。当然，我们也在想，不能相互攀比、相互比烂，律师群体可以主动一些，先从严格约束自身开始，做一个专业、理性、平和的辩护人，进而带动整个职业共同体伦理规则的建立。