尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

摘要：团队计酬行为行政违法的定性尚且勉强，入罪正当性尤其堪疑，其出罪困境在于法律职业共同体对传销犯罪的构造认识不一，现有规范逻辑混乱、措辞不当，仍然试图在金字塔式返利机制上区分团队计酬与传销犯罪。在规范既定的前提下，贯彻出罪需要在把握传销犯罪构造的基础上合理诠释“以销售商品为目的”，将其与骗取财物的标准相关联。

关键词：团队计酬；传销犯罪；骗取财物；包容评价

一、团队计酬行为的出罪困境

团队计酬，又称为多层次销售，是以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的市场经营活动。从界定传销行为方式的规范沿革来看，实际上自2009年组织、领导传销活动罪设立以来，团队计酬行为就已经被排除在传销犯罪以外，这是文义解释组织、领导传销活动罪的罪状表述直接就能得出的结论。然而，2009年之后的种种司法实践表明，对团队计酬行为出罪化的进程并不顺利。

于是，在2013年颁布《传销适用意见》时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又在第五条中明确了关于团队计酬行为的具体处理：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是‘团队计酬’式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚”，再次表明对于团队计酬行为出罪的司法立场。

但是，由于《传销适用意见》第五条的规范表述存在逻辑混乱、措辞不当等问题，加之法律职业共同体对于传销犯罪的构造远未达成稳定共识，2013年之后的司法实践仍然频现对于团队计酬行为的不当入罪。

具体来说，《传销适用意见》第五条在明确团队计酬式传销活动不作为犯罪处理时，对其附加了两个定语，前一个是“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的”，后一个是“单纯的”。可以想见，《传销适用意见》第五条原本是想表达，只有那些真正以促销商品为目的而实行团队计酬的行为，才是应予出罪的对象，而对于以团队计酬为外衣，掩盖拉人头传销之实的不单纯的行为，仍然应予入罪。但不得不说，正是后一个定语的不当附加，导致司法实践往往以涉案团队计酬行为“不单纯”为由，予以所谓实质入罪。此之谓措辞不当。

同时，第五条在已经提出“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的”第一个判断标准后，又在末句以形式实质二分法的角度提出了第二个判断标准，导致判断究竟何为团队计酬的基准混乱，最终无法发挥统一司法适用的应有效果。此之谓逻辑混乱。因此，时至今日我国对于团队计酬行为的出罪工程，仍然处于困境之中。

二、“以销售商品为目的”的合理诠释

应当说，本文批判《传销适用意见》第五条规定逻辑混乱、措辞不当，还只是点到了表征，只是属于病征，其病灶的根源在于，制定者仍然试图在“金字塔式返利机制”上找区分，而非“骗取财物”。也就是说，区分思路一开始的大方向就走偏了，因此，才又衍生、变形出单纯不单纯的评价问题，形式实质二分的标准叠加问题。

承接往期文章，本文认为，团队计酬与传销犯罪的区分点在于是否骗取财物，而不在于促销的行为方式，后者恰恰是团队计酬与传销犯罪的相似点。也正因如此，《传销适用意见》第五条规定“实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的”定传销犯罪，无疑是一处败笔，因为即使完全符合团队计酬的行为方式，即“以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”，也完全可以包容评价为是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，计算团队计酬行为中下线的销售业绩不可能绕开下线人员数量这一节点。因此，按照《传销适用意见》第五条的规定，团队计酬行为人的入罪与否，便取决于司法人员对案件实质解释到什么程度，对同一种市场行为，可以有两种截然不同的解释，出罪入罪之妙，完全“存乎一心”。

在规范既定的前提下，目前只能寻求对“以销售商品为目的”的妥当解释，以便将团队计酬与传销犯罪的界分点，从对行为方式的关注，转移到就所售商品而言是否存在欺骗的问题上。那么，“以销售商品为目的”就应该理解为，卖方是尝试通过销售物有所值的商品或服务，以商品的真实使用价值换取买方的财物价值，在此过程中赚得售价与成本之间的差值利润（同时不论这一销售过程是否设有凭推广而返利的激励机制）。而如果卖方所售商品就其易手价格而言明显超值，且卖方试图通过道具商品的买卖，自下而上传递收取买方的入门资格费，并以此诱惑下游买家继续推进这一循环，便难以认定为“以销售商品为目的”。如此诠释，方可能有助于团队计酬行为的出罪贯彻。

团队计酬行为本质上只是违反行政管理秩序的行为，并不具有法益侵害性，原本在行政法领域对其进行规制就存在监管手段落后等公权力自身原因，从这一角度讲，刑法司法应当更加宽松地把握其出罪解释口径。

参考文献：

刘蓝璟、刘卫华：《组织、领导传销活动罪中“传销”的界定——以消费返利型网络传销案件为视角》，载《中国刑事警察》2018年第6期。

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黄永建：《让直销站在阳光下接受监督 中国直销相关条例为什么要改?》，载《知识经济》2019年第11期。

禹路、程军、欧阳文章：《直销在中国之命运》，广东经济出版社2005年版。

作者：赵正武  北京尚权律师事务所实习律师、武汉大学刑法学硕士