尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

《刑法》中可以判处死刑的罪名主要集中在毒品犯罪和故意杀人犯罪，时值年底，毒品犯罪案件的死刑也到了集中执行的一个阶段，尚权所自从3月接办死刑复核的法律援助案件以来，已经接办了不少起毒品犯罪的死刑复核案件。死刑复核程序可以称得上是刑事辩护的最后一公里，尚权律师在参与毒品犯罪案件的辩护中，进行了一定的分类与总结。

截至2021年底，《刑事审判参考》已经推出了128期，共136个涉及毒品犯罪的案例，尚权实习律师王帝以此为基础进行了总结，在此也注明引用和参考的来源：公众号“为你辩护网”于2015年推出的文章《毒品犯罪案件审判规则分类汇总——以<刑事审判参考>为例》，作者系詹勇律师，在此文章的基础上不仅补充了最新《刑事审判参考》中的毒品犯罪案例，对错漏之处进行了修订，并且进行了新的排列与加工，声明不做任何商业用途。分享给对毒品犯罪案件有兴趣的刑辩律师和各位法律同仁，方便在遇到毒品犯罪中的疑难问题时进行查阅与总结。点击阅读全文可获取全文word版本。

本文就毒品犯罪的疑难问题之一“既遂、未遂标准”进行初探，并结合相关案例进行分析。

摘要：毒品犯罪中的既遂、未遂认定标准问题是常见的一个疑难问题，也是司法实践中一个常见的争议焦点，讨论到既遂、未遂问题，制造毒品罪、运输毒品罪、贩卖毒品罪几种常见的毒品犯罪是较为频繁出现争议的几种犯罪。其认定标准也各不相同，文章就实践当中的认定标准进行探析，并辅以经典案例以作分享。

关键词：贩卖毒品罪；既遂认定；实质交易环节

毒品犯罪中的既遂认定标准是常见的疑难问题之一，在不同犯罪中认定标准不同，无论是从法律规定还是实践案例中来看，都存在一些认定的问题。

制造毒品罪的既遂标准通常认为只要实行到了一定程度就可以，在《大连会议纪要》中即有所规定，“已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。”也就是说，并不需要制造成功出纯度较高的成品毒品才算既遂，只要粗制毒品或者半成品即可。

而运输毒品罪稍显复杂，毒品犯罪作为一种行为犯，可以进行细化讨论行为犯的理论划分，主要包括即成行为犯和过程行为犯，区别在于，认定行为人构成犯罪既遂是否以行为人实施并完成了刑法分则所规定的构成要件全部行为为必要，若有必要，则是过程行为犯，在运输毒品罪中则体现为，毒品被成功地运抵目的地，即构成运输毒品罪的既遂，否则一旦由于意志以外的原因而未运抵，则构成犯罪未遂，显然，这一观点虽然得到了部分人的认同，并将其用作辩点之一主张被告人运输毒品罪未遂从而争取从轻减轻。但实践中却并未被采纳。

原因还要从即成行为犯与过程行为犯的区分说起，一种行为之所以被界定即成行为犯而非过程行为犯，主要是由该行为的社会危害性所影响的。当某种犯罪在实行之初即显露其严重的社会危害性和法益侵害性时，就需要从严处置，这也是实践当中较为主流的观点，即不以毒品运到终点为既遂标准，而是采取“启运说”， 也即一经启运即可认定为既遂，这也与我们国家对毒品犯罪的从严把控政策相契合。

而贩卖毒品罪无论是在理论中还是在实践中都存在着争议与难点，从定义入手，最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）第一条叙明：“本条规定的“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。”

从定义看，贩卖毒品主要包括两种，一是以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，一是非法销售毒品，两种行为模式认定既遂也有不同的标准。

第一种以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，一旦收买到，就可以认定为既遂，而不论被告人本人是否又成功卖出毒品，至于如何认定被告人是出于贩卖的目的而购买的，实践中还是存在一定的争议，需要结合具体情形进行判断，倘若是在行为人的住处查获了一定数量的毒品，其通常会辩称自己是为了自己吸食而购买，而非出于贩卖的目的，从而试图将罪名定性为非法持有毒品罪，此处即涉及到两罪的区别，在此，引用刑事审判参考中的一个案例以叙明：

刑事审判参考 第46期 第365号宋国华贩卖毒品案——对购买数量巨大的毒品且被告人本人系吸毒成瘾者的应当如何定性？

一、基本案情

被告人宋国华，1998年3月20日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，同年10月5日刑满释放。2003年10月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：2003年8月中旬，被告人宋国华与同案被告人江涛在重庆市约定，宋国华向江涛购买海洛因900克，并支付了毒资款人民币10万元。藏匿于本市南岸区南坪东路526号3单元5-1号家中。14时许，宋国华又接江涛电话通知后驾车至长城宾馆附近公路边，徐惠莉按江涛电话通知到此将海洛因314克交给宋国华，宋、徐二人当即被公安人员捉获，宋国华归案后，主动交代其家中藏匿有海洛因，公安机关据宋的交代，从其住处查获海洛因586克，并从房间内搜查出千斤顶、天平秤、搅拌器、铁器具等物品。

重庆市第一中级人民法院认为：被告人宋国华曾因犯贩卖毒品罪被判刑，刑满释放后不思悔改，以贩卖为目的而购买900克高纯度海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人宋国华贩卖毒品数量大且系毒品再犯，应从重处罚。关于被告人宋国华提出，其购买毒品是自己吸食，不是为了贩卖，不构成贩毒罪的辩解以及其辩护人提出宋国华的行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，被告人宋国华曾因贩毒被判刑，本案案发后从宋国华的借住处查获加工毒品的工具以及本案所查获的毒品数量大、纯度高，足以认定宋国华是为了贩毒而购买毒品，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。故此辩解、辩护意见不能成立。判决如下：被告人宋国华犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元。

一审宣判后，宋国华不服，向重庆市高级人民法院提出上诉称：其购买海洛因是用于自己及家人吸食而非贩卖，属非法持有毒品，请求依法改判。其辩护人亦提出原判定性不当，宋国华的行为属非法持有毒品。

重庆市高级人民法院经二审审理认为：上诉人宋国华有贩毒前科，又一次性购买大量的高纯度毒品，还拥有毒品加工工具，明显具有将所购买的毒品加工贩卖的意图，故宋国华上诉提出其购买海洛因是用于自己及家人吸食而非贩卖，不能成立。裁定如下：驳回上诉，维持原判，重庆市高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：鉴于被告人宋国华及其子均系吸毒成瘾者，且查获的其藏匿铁器具已锈蚀严重，现有证据尚不足以证明其购买毒品的目的是为了贩卖。宋国华购买大量海洛因并非法持有的行为，已构成非法持有毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，判决如下：

被告人宋国华犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元。

本例引用欲证明，贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的认定在实践中存在一定的争议，两者在形式上同样都是向他人购买而取得毒品。区分两者的关键不在于对数量和犯罪主体的要求上，关键在于行为人的主观故意。如果行为人购买毒品的目的是出于贩卖，或者有证据证明行为人是为了贩卖而去购买毒品的，构成贩卖毒品罪；如果行为人是因为沾染吸毒恶习后，为满足其吸毒需要，非法购买较大以上数量毒品的，或者有证据证明行为人不是赢利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，数量达到较大以上数量的，则构成非法持有毒品罪。

本案中被告人宋国华出资向他人购买海洛因900克以及从其租赁的房屋内查获加工毒品的工具，这是一二审法院认定其具有贩卖目的的关键证据，但宋国华对此进行了合理的解释，辩称是为了自己和儿子吸食，且其上家称海洛因要涨价，才一次购买多量，这些经过查实也都得到了证实，至于从宋国华处查获的，一、二审法院认为可能用于加工毒品的器具和烟酰胺，宋国华辩称器具是于1999年左右帮一个叫钱广的朋友保管的，烟酰胺是其原来的同事刘赵华委托其购买的，据说是用于制作冰糕的添加剂，但与二人已失去联系。公安机关出具的材料表明没有找到该二人。此外，公安机关证实所查获的器具锈蚀严重，无法进行检验。

综上可以看出，一、二审推断宋国华存在将购买的毒品加工后出售的可能性虽然有一定的依据，但仅仅依靠上述理由，即认定其具有贩卖毒品故意的证据尚不充分，而且不能排除合理怀疑。且其虽然是毒品再犯，曾经有过贩卖毒品的犯罪行为，但公安机关后来也并没有掌握其曾有过贩毒的有关情况。此外，从公安机关出具的侦破报告看，也仅仅只是证实宋国华是购买毒品的下家，不能证明其还准备进行贩卖，因而不能得出此次购买海洛因的目的，必然是为了贩卖的结论。此外，从宋国华处查获的铁器具锈蚀严重，公安机关证明已失去了检验条件，表明这些器具已长期闲置，这与宋国华的辩解相一致，而烟酰胺是一种维生素类营养剂，一些美容产品中也会添加烟酰胺，因此认定宋国华构成贩卖毒品罪的证据不足，而其购买海洛因用于吸食的证据较为充分，应认定构成非法持有毒品罪。

因此，对行为人具有主观目的的推定一定要结合客观证据，准确查明据以推定的基础事实。并允许被告人提出反证和辩解，且要细致审查被告人的理由，要准确查明据以推定的基础事实。如果认定被告人曾经贩卖毒品或者正在贩卖毒品的基础事实存在诸多疑点，证据没有达到确实、充分的程度，且现有证据不能排除被告人辩解“被查获的毒品是其准备用于自己吸食”的真实性和合理性的，就不能推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意，还是应当认定为非法持有毒品罪，当然，一旦认定了贩卖毒品的故意，行为人购入毒品后即构成了贩卖毒品罪的既遂。

第二种是非法出售毒品的行为模式，出售成功自然可以算作既遂，但实践中在交易的过程中被抓获也通常认定为贩卖毒品罪的既遂，这就涉及到对本罪既遂标准上不同观点的争锋，在此，两种行为模式中无论是收买到，还是销售出，本质上都是涉及到对毒品的交易。

对此，刑法理论上有以下学说：(1)契约说，认为贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致即构成本罪的既遂，而不管毒品是否交易；(2)毒品交付说，认为应以毒品是否实际交付为犯罪既遂的标准。只要尚未实际交付毒品，就不是既遂; (3)毒品交易说，强调应以毒品是否进入交易为本罪既遂和未遂的标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响本罪既遂的成立。

对此，最高法早有观点，2008年9月24日，最高法院副院长张军《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话》中就毒品犯罪的既未遂问题指出：

“最高人民法院一直的做法是原则上不按照关于未遂的刑法理论来处理具体案件，但是对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处罚，在毒品犯罪既遂未遂的认定上，应当以有利于严厉惩罚犯罪为原则，具体判定时如产生争议，把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。”

由此可见，我国司法实务上对于把握贩卖毒品罪的既遂未遂标准不甚统一，甚至有些模糊，但该问题的认定直接关系到行为人刑事责任的轻重，甚至在涉及到死刑执行上，直接影响到被告人能否被适用死刑立即执行这一方式，而对于贩卖毒品犯罪而言，则更具有重要意义。

回顾这几种学说，毒品交付说旨在认定毒品只有实际上交到买方手中才能认定为既遂，显然与我国目前秉持的从严把控毒品犯罪的政策不符，因为实践中很多抓获毒品犯罪分子的情况都是在交付过程中，如果因为公安机关的及时抓捕从而避免更严重的危害，反而认定为未遂，是有明显的缺陷的，不仅不符合实际情况，也没有准确认识到贩卖毒品罪这一犯罪的特征，即其是属于行为犯，而非结果犯，并非造成了实际结果才能定罪处罚。

而交易说似乎更符合毒品犯罪的认定标准，因为毒品有无进入实际的交易环节是毒品犯罪对社会产生危害的根源，在实质交易环节之前，毒品交易的上下家或许也进行了一些磋商，但目前中国的毒品交易市场惯常的做法并非一经磋商即会交易成功，还要涉及到能否找到货源，价格、上下家能否确定交易成功等问题，因此此时抓获即认定既遂未免为时过早，只有进入实质交易环节，如买卖双方已经为交易做了一定的准备，确定了交易地点、交易方式，准备分发毒品的工具以方便称量、办理了快递寄付手续都可以算作实质上的交易环节，进入了实质的交易状态，这才能算作符合贩卖毒品罪的基本特征。对此，山东高院刑一庭关于毒品犯罪案件常见问题出具了一个裁判指引，可以用作一个简单的参考：

贩卖毒品罪的既遂与否，不以行为人是否已将毒品卖出获利或是否已实际转移毒品为准，应将毒品是否进入交易环节作为判断依据。司法实践中，除通常认定的既未遂情况外，还应注意下列情形:

（1）为贩卖毒品而购买，在毒品交易现场人赃俱获或已购进毒品的为既遂；

（2）通过快递、物流等方式买卖毒品，贩卖者将毒品交付托运，即为既遂；购买者则应以收到毒品为既遂；

（3）对非以购买方式获得的毒品（如祖传、他人赠予的毒品）予以贩卖的，将毒品带至约定地点交易即为既遂；

（4）尚未进入交易场合即被抓获的，上家以既遂论，以贩卖为目的的下家以未遂论；

（5）在毒品中掺假后贩卖的，经鉴定，该“假毒品”仍能够使人形成瘾癖的，以既遂论；

（6）双方验货后谈好交易价格和数量，为规避侦查另换地点进行交易，在前往交易地点途中被抓获的，可认定为犯罪既遂。

总而言之，对辩护律师来说，既未遂标准既是一个有争议的焦点，也是一个很重要的辩点。首先，一些极为典型的未遂案件，如假毒品、误将尸块当做毒品、向特情人员购买毒品等这些典型的不能犯，是完全可以将未遂作为一个重要的辩点的。如前所述的误将尸块当做毒品，属于行为人的认识错误，是典型的相对不能犯，与绝对不能犯不同，相对不能犯意欲实施的行为与实际实施的行为不同，未能造成犯罪结果是因为疏忽等原因，一旦使用的手段或工具正确，就能够导致犯罪结果的发生，因此依然对社会存在危害性，而不能因此判定无罪，只能从减轻的角度来进行出罪，具体而言，若是行为本身的客观危险性较小，一般是应得到从轻或减轻处罚的，比如误把冰糖当做冰毒出售，误把头痛粉当做海洛因运输。若是行为的客观危害性存在，只是比所欲犯之罪小，则只能得到适当的从轻处罚，例如误将尸块当做毒品运输，虽然并没有实际的运输毒品，但是也转移了尸体，也妨碍了公安机关的侦查行为，即使认定为未遂，从轻的空间也会较小一些。

其次，针对是否进入了实质的交易环节，存在争议的，只要有空间，即可进行未遂辩护，在此引入笔者近期参与办理的一个贩卖毒品的案件，

张某、蒋某贩卖毒品案

一、基本案情

被告人张某与被告人蒋某事先约定以物流快递的方式进行毒品交易，2018年1月11日上午，张某将4包白色晶体藏匿于洁具柜内，通过物流公司从A市寄往B市，同年1月14日上午9时许，蒋某收到洁具柜后携带3包毒品驾车前往交易现场时被公安机关抓获，蒋某被抓获后如实供述了张某给他寄送毒品的方式，是由张某寄送毒品到B市，毒品到后张某给蒋某打电话并给他一个指定地址，蒋某去取货。同年1月15日下午，公安机关在爱佳宾馆将被告人张某抓获，并于1月16日缴获其按约定以同样方式寄来的6包白色晶体。

二、证据摘录

（一）被告人张某1月15日下午被抓获后的讯问笔录：

“问：1月14日从A市寄出来准备给“老蒋”的剩余6公斤毒品如何取货？

答：大约时间为3-4天，等物流到了B市，物流那边会给我电话，通知我去取货，地址大致在B市某地，我认识那个地方。我愿意配合公安机关一起去取货，将毒品交给公安机关。”

（二）公安局刑侦支队出具的工作情况：

蒋某到案后主动要求配合公安机关工作，供述其毒品上家张某的情况，称还有一批毒品即将寄到苏州，在蒋中均被抓获期间，为了不打草惊蛇，愿意配合公安机关抓捕其上家张某。同时，专案组决定将蒋某转移至派出所附近的汉庭宾馆进行看守，在此期间，为了不让其家人和关系人察觉蒋某已被公安机关抓获，在得知张某在赶往B市路上时，蒋某让其先入住爱佳宾馆等候消息。同时蒋某按照民警的要求，做到与张某正常电话联系，为后来的抓捕张某工作提供了帮助。

我们曾经考虑过张某6公斤毒品的未遂，因为按常理来讲，张某已经将6公斤毒品交付物流公司，按照正常的快递是能够完成运输的，但问题在于，后面寄来的这6包毒品还没有送到，张某准备取货后再联系蒋某，且尚未通知蒋某取货，这说明货还处于张某的控制中，尚未进行交易，且由于公安机关的介入，交易实际未能进行，因此，有认定为未遂的空间，但张某作为贩卖毒品的上家，他本身是出于贩卖的目的而向他的上家购入的毒品，已经在上一步就实现了贩卖毒品的既遂，如果有空间的话也应该是下家蒋某，他被抓获后就如实供述并配合公安机关抓获了张某，最后张某也带领公安机关缴获了6公斤毒品，当然一二审的判决和裁定都没有认定蒋某是未遂，笔者认为还是应当在有空间的情况下尽量争取。

以下是《刑事审判参考》中几个关于既遂、未遂认定标准的案例，

1、《刑事审判参考》总第5期 第037号胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品（未遂）案——误认尸块为毒品予以运输，应以运输毒品罪（未遂）定性；因对象不能犯形成的犯罪未遂可以从轻处罚。

2、《刑事审判参考》总第28期 第208号 苏永清贩卖毒品案——为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的应认定为贩卖毒品罪的未遂。

3、《刑事审判参考》 总第61期 第486号 朱海斌等制造、贩卖毒品案——制造毒品失败的行为应认定为犯罪未遂。

4、《刑事审判参考》总第117期 第1290号 唐立新、蔡立兵贩卖毒品案——如何把握贩卖毒品罪的既遂未遂标准与毒品犯罪上下家的死刑适用标准

其中，第1290号唐立新、蔡立兵贩卖毒品案跟本案类似，也是涉及到上下家之间认定既未遂的问题，上家认定为既遂是因为其出于贩卖的目的购买，而下家认定为既遂是因为，二人已经进入了毒品交易现场，并实施了验货、谈价、称重等实际交易行为，仅仅差支付毒资后交付毒品这一环节未完成，因此最终认定了既遂。由此，以指导案例的方式确认了司法实践中普遍采取的“进入实质交易环节”的既遂认定标准。

参考文献：

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