尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

一、问题的提出

在司法实践中，传唤到案是犯罪嫌疑人归案的主要方式。这表现为，在侦査机关出具的到（归）案经过、抓获经过中常载有犯罪嫌疑人在某某处被抓获，并将其传唤归案或者仅表述为将犯罪嫌疑人抓获归案，但在案卷中另附传唤证。即便未附传唤证，在第一次讯问笔录中亦会有诸如“今天依法对你传唤”的内容。对于传唤到案的犯罪嫌疑人，实践中法官一般以“犯罪嫌疑人面对传唤只能被动归案”为由否定自动投案的成立。然而，理论界主流观点认为，传唤不属于刑事强制措施，犯罪嫌疑人被传唤到案符合1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定的“尚未受到讯问、未被采取强制措施”之条件，应予认定为自动投案。理论与实践的背离让笔者不禁产生思考：传唤到案缘何难以认定为自动投案？

二、传唤到案的概念厘定

根据《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》之规定，传唤分为书面传唤与口头传唤两种类型。

（一）传唤的类型：书面传唤与口头传唤

笔者将《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中有关传唤的条文整理如下表：

从上述规定可知，传唤包括书面传唤和口头传唤两种类型。其中书面传唤要求侦查人员向犯罪嫌疑人出示传唤证和人民警察证，口头传唤适用于在现场发现的犯罪嫌疑人，且需要向犯罪嫌疑人出示工作证件。因此，不论是书面传唤还是口头传唤都具有当面性，都属于当面传唤。

（二）电话通知不属于口头传唤

司法实践中，对于某些情节较为轻微的刑事案件，为节约执法成本，公安机关在怀疑某人有作案嫌疑或者已经确定某人就是犯罪嫌疑人后，会采取电话通知的方式，要求嫌疑人到公安机关配合调查。对于这种电话通知的方式，部分公安机关和法院会使用“电话传唤”的说法，并将其归入口头传唤。笔者在北大法宝上以“电话传唤”为关键词，案件类型选择“刑事案件”，共检索到89325份判决书，足见“电话传唤”这一概念在实践中的广泛运用。然而，如前所述，口头传唤适用于在现场发现的犯罪嫌疑人，且需要向犯罪嫌疑人出示工作证件，具有当面性，故电话通知不属于口头传唤，也即并不存在“电话传唤”这一传唤方式。电话通知只是实践中自发产生的侦查人员为实现犯罪嫌疑人到案的一种方式，在刑事法律中并未予以规定。故本文所称的传唤到案并不包含电话传唤。对于电话通知到案问题，《刑事审判参考》第354号王春明盗窃案明确了电话通知到案的情形属于自动投案。不过，实践中，部分法院会以公安机关在电话通知嫌疑人时已掌握其犯罪事实为由否定投案的自动性，这种做法应予纠正。

三、传唤到案性质认定的三重考察

（一）规范层面：传唤不属于刑事强制措施，传唤到案应被认定为自动投案

从现行法律法规、部门规章来看，传唤不属于刑事强制措施，不具有强制性，传唤到案应被认定为自动投案。

首先，传唤不属于刑事强制措施。根据《刑事诉讼法》条文的编、章、节分布，强制措施在《刑事诉讼法》第一编总则中的第六章，而传唤仅在《刑事诉讼法》第一百一十九条规定中涉及，其属于第二编第二章侦查中的第二节“讯问犯罪嫌疑人”中的条文。因此，从传唤在《刑事诉讼法》中的条文位置看，传唤是公安机关为了讯问犯罪嫌疑人而采取的一种侦查措施，并非刑事强制措施。

其次，“经过传唤没有正当理由不到案”之规定反向印证传唤不具有强制性。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十八条规定，“公安机关根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人，或者经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传到其所在市、县公安机关执法办案场所进行讯问”。可见，传唤存在被犯罪嫌疑人拒绝，导致传唤目的不能实现的可能。也正因为如此，若通过传唤没有实现到案目的，则会导致措施的升级，比如采取拘传、拘留等，这反向印证传唤不具有强制性。

最后，“不得以派人押解或者使用警械等强制方法进行传唤”之规定否定了传唤的强制性。2016年《公安机关执法细则》第十三章第一节中规定“不得以派人押解或者使用警械等强制方法进行传唤”。同时，2011年《刑警办案须知》第四百一十条第二款也规定：“不得以派人押解或者使用警械等强制方法进行传唤”。这些规定直接否定了传唤的强制性。

（二）理论层面：传唤不具有强制性，传唤到案应被认定为自动投案

学界主流观点认为，“传唤是指人民法院、人民检察院、公安机关通知犯罪嫌疑人、被告人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问”。从学界对传唤的定义可看出，首先，传唤只是一种“通知”；其次，通知的内容是让犯罪嫌疑人在指定的时间“自行”到指定的地点接受讯问。“通知”、“自行”等词汇充分体现了传唤的非强制性。本质上，传唤只是通知犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问的一种方式，至于到案目的是否能实现，只能取决于犯罪嫌疑人的自觉和配合。概言之，学界观点可总结为以下两点：

首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项所规定的“尚未受到讯问、未被采取强制措施”之条件。

其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。传唤不同于拘传，没有剥夺或限制人身自由的强制力。犯罪嫌疑人经传唤后，存在自主选择的余地，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。概言之，传唤到案属于自动投案。

（三）实践层面：传唤到案一般认定为被动归案

前文已述，无论是书面传唤还是口头传唤，都具有当面性，都属于当面传唤。为了将“电话传唤”这一类型案件过滤掉，进而彻底厘清实践中对于传唤到案的性质认定，笔者在北大法宝上以“当面传唤、自动投案、自首”为关键词，共检索到99份判决书，通过逐一查阅后发现，在诸多案件中辩护律师都提出了“传唤不属于刑事强制措施，被传唤后到案应认定为自动投案”的辩护意见，但法院无一例外地予以驳回，笔者摘取部分法院的裁判理由整理如下表：

上述法院的观点可以提炼为：传唤虽然不属于刑事强制措施，但具有强制力，犯罪嫌疑人面对传唤只能被动归案。

四、传唤到案性质认定的争点聚焦

本文认为，理论界与实务界对于传唤到案是否属于自动投案的分歧主要集中于两点：第一，《解释》第一条第（一）项规定的“尚未受到讯问、未被采取强制措施”中的“强制措施”是否等同于《刑事诉讼法》所规定的五大强制措施？第二，传唤是否具有强制力？接下来予以具体阐述。

（一）《解释》第一条第（一）项规定的强制措施应当如何理解？

对于如何理解《解释》第一条第（一）项规定的“尚未受到讯问、未被采取强制措施”中的“强制措施”，有两种观点。一种观点认为，此处的“强制措施”与刑事诉讼法所规定的“强制措施”是同一概念，其范围仅包括刑事诉讼法明确规定的拘传、拘留、逮捕、取保候审和监视居住。如果犯罪嫌疑人未被采取上述五种“强制措施”，即使公安机关对该人已经达到实际控制效果，只要其投案行为具有主动性和自愿性，也可成立自动投案。另一种观点认为，《解释》中此处规定的“强制措施”与刑事诉讼法所规定的“强制措施”并非同一概念。只要司法机关已对犯罪嫌疑人实施了实际的人身控制，即使不完全符合或未严格履行刑事诉讼法所规定的“强制措施”的条件和程序，也是对其采取了“强制措施”；相反，犯罪嫌疑人在投案时，只要其还有行为自由决定能力，即使其已经被采取了法律规定的五种“强制措施”，其投案仍应当视为自动投案。

对于该问题，最高人民法院在《刑事审判参考》 第701号周元军故意杀人案中认为，在认定自动投案时，应当从司法机关是否将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制来判断是否已被采取了“强制措施”。已被控制的，属于已被采取“强制措施”；未被控制的，属于尚未被采取“强制措施”。因此，《解释》第一条的“强制措施”是指“司法机关将犯罪嫌疑人作为嫌疑对象对其人身实施的实际控制”，包括刑事诉讼法规定的“强制措施”在内的实际控制。由此可见，最高人民法院持上述第二种观点，主张从实质上判断公安机关所采取的措施是否属于“强制措施”。

（二）传唤是否具有强制力？

《刑事审判参考》 第701号周元军故意杀人案中的裁判要旨虽然解决了“强制措施”的判断问题，但并未涉及传唤的属性。由此衍生出第二层面的问题：规范层面不具有强制力的传唤措施，在实践中是否具有强制力？通过上述列举的9个案例可知，法官普遍认为传唤虽然不属于刑事强制措施，但具有强制力，犯罪嫌疑人面对传唤只能被动归案。法官为何会作出这样的判断？这需要对传唤的司法实践进行考察。

为深入了解实践中侦查人员传唤犯罪嫌疑人的具体流程，笔者特意咨询了一位办案经验丰富的公安民警。该民警介绍到，在实践中，让犯罪嫌疑人到案时，一般使用的是传唤措施。其中，办案人员去犯罪嫌疑人家里、单位或者异地传唤时一般会使用传唤证，其他情况下有时会对犯罪嫌疑人进行口头传唤。在具体实施传唤时会有两种方式，一种是直接抓捕，然后再出示传唤证或者对犯罪嫌疑人进行口头传唤；另一种是几名民警先将犯罪嫌疑人围住，确保其无法逃跑，然后向犯罪嫌疑人出示传唤证或者对其进行口头传唤，如果犯罪嫌疑人不配合，民警会以押解或使用手铐等械具控制犯罪嫌疑人。我回应到：“《公安机关执法细则》和《刑警办案须知》里明确规定不得以派人押解或者使用警械等强制方法进行传唤呀！”该民警回复到：“对于不配合的，我们有时会对犯罪嫌疑人说现在对你进行强制传唤”。我反问道：“强制传唤？强制传唤是《治安管理处罚法》中规定的措施，怎么运用到刑事侦查中去了？”

通过公安民警的详细介绍，笔者将传唤在实践中的问题简要总结如下：

首先，将传唤适用于需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人。根据《刑事诉讼法》第一百一十九条规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问”。但在实践中，公安机关通过传唤犯罪嫌疑人到案并进一步审讯之后，再视证据情况决定是否采取刑事拘留措施的做法非常普遍，这违背了传唤适用的对象为不需要拘留或逮捕的犯罪嫌疑人的立法初衷。

其次，实践中的传唤名为“传唤”，实为“拘传”、“拘留”。在实践中，侦查机关抓捕犯罪嫌疑人时一般以传唤的名义，但是抓捕时必然要派人押解或者使用警械，而派人押解或者使用警械在实施拘传、拘留措施时才能使用，故实践中的传唤，名为传唤，实为拘传、拘留。这在卷宗中的体现就是虽然卷宗内有《抓获经过》，或者《到案经过》显示犯罪嫌疑人系被抓获归案，但卷宗内同时附有传唤证，或者在第一次讯问笔录中会出现“你因何事被传唤”的表述，这充分证实公安机关以传唤之名抓捕犯罪嫌疑人。

最后，将《治安管理处罚法》中的强制传唤措施运用于刑事侦查中。《治安管理处罚法》第八十一条规定：“公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤”。在我国现行立法之下，部分危害社会的行为缺乏明确的入罪标准，犯罪与行政处罚的界限不清。这使得在实践中，公安机关在办理一些案件时，有时可能无法准确认定案件性质，故会笼统地使用强制传唤的手段，待确定案件属于刑事案件后，再进行刑事立案，这尚可以理解。但是，大量案件表明，在公安机关进行刑事立案后，如果犯罪嫌疑人对传唤不配合，公安机关有时仍会“强制传唤”，这实则是混淆了“治安传唤”与“刑事传唤”的界限，所谓的“强制传唤”，本质上仍是“拘传”。

在此，还需要进一步思考的是，传唤缘何在实践中呈现滥用趋势，并具有实质上的强制力？笔者认为，总的来说有以下几点原因：

首先，传唤程序的便捷性促使传唤适用普遍化。就审批程序而言，传唤的审批层级较低，仅需经办案部门负责人批准，口头传唤甚至只需事后在讯问笔录中注明即可。而拘传则应当填写呈请拘传报告书，并附有关材料，报县级以上公安机关负责人批准，且不能口头拘传。在这里需指出的是，传唤并非拘传的必经程序（但在《民事诉讼法》中，传唤是拘传的必经程序），《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十八条规定：“公安机关根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人，或者经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传到其所在市、县公安机关执法办案场所进行讯问”。因此，公安机关根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人，可以直接持拘传证拘传。但由于拘传的审批层级较高，且不能口头拘传，故公安机关在实践中极少使用拘传这一强制措施。

其次，刑事拘留等措施的保守运用促使传唤适用前置化。受到刑事拘留严格的审批程序以及减轻国家赔偿风险等因素影响，刑事拘留失去了其在紧急情况下的先行控制作用。即便侦査机关已经锁定犯罪嫌疑人，如果没有强有力的证据，刑事拘留的强制措施难以轻易运用。实践中，公安机关一般针对在逃的犯罪嫌疑人才会事先准备《拘留证》，其目的是进行网上追逃。对于非在逃人员，侦査机关往往先传唤嫌疑人到案并审讯之后，再视证据情况确定是否属于重大嫌疑，随之再决定是否采取刑事拘留措施。易言之，在实践中，刑事拘留等措施的保守运用促使传唤适用前置化。在保证嫌疑人能够到案的目的驱使下，传唤承担了控制嫌疑人的功能，必然带有一定的强制力。与此相对应的是，刑事拘留的到案功能已基本被舍弃，只起到捕前羁押的作用。

最后，传唤的当面性滋生了传唤强制化的土壤。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十九条规定：“传唤犯罪嫌疑人时，应当出示传唤证和侦查人员的人民警察证，并责令其在传唤证上签名、捺指印”。这一程序，否定了留置送达或邮寄送达等间接送达传唤证的方式。而口头传唤也需要满足“在现场发现的犯罪嫌疑人”、“向犯罪嫌疑人出示工作证件”两个条件。这就使得无论是书面传唤还是口头传唤都具有当面性。同时，《公安机关执法细则》第十三章第一节规定“执行传唤的侦查人员不得少于二人”，且未限定上限人数。易言之，传唤的当面性为传唤的强制化奠定了演变的土壤。在实践中，绝大多数犯罪嫌疑人是被侦査人员传唤并使用械具直接强行带至侦査机关讯问，而非由犯罪嫌疑人接到传唤通知后自行前往。传唤的当面性使得“在指定时间自行前往指定地点”变为“即刻同行”，传唤证上的传唤时间大多数情况下为后补。实践中，即便侦査人员在传唤时未对犯罪嫌疑人实施派人押解、使用械具等措施，但侦查人员在现场的客观状态已不容犯罪嫌疑人有选择的余地。在这种情形下，传唤实际产生的强制效果，并不因不实行押解或者不使用械具而变得微弱，更不会因《刑事诉讼法》未将传唤规定为强制措施而被忽视。正如在尹心红故意伤害案中法官所指出的：“尽管传唤并非强制措施，但当面传唤在实际效果上与强制措施并无二致”。这样看来，法官认为“传唤具有强制力，犯罪嫌疑人面对传唤只能被动归案”的观点并非基于立法规定，而是基于传唤在刑事司法中的现状而得出的。

五、余论

通过上述分析，我们会发现辩护律师和法官关于传唤到案是否属于自动投案之争本质上源于传唤性质的应然与实然之差别。从应然的角度讲，传唤到案应属于自动投案，但从实然的角度看，传唤到案属于被动归案。概言之，辩护律师和法官都没有错，只是双方考虑问题的角度不同。但无论如何，法官以“尽管传唤并非强制措施，但当面传唤在实际效果上与强制措施并无二致”为理由否定传唤在规范层面的非强制性，实则默许甚至纵容了实践中大面积的以传唤之名行拘传之实的违法行为。

本文认为，鉴于最高人民法院主张从实质层面考虑犯罪嫌疑人是否被采取强制措施，且传唤在实践中已异化具有一定强制力的到案措施，故面对被告人系被传唤到案的情形，仅仅从法律规范和理论层面论证传唤到案属于自动投案将很难说服法官。辩护律师应从法官角度出发，对被告人被传唤的过程进行实质审查，判断被告人在被传唤到案的过程中，其人身自由是否被实际控制，其是否丧失了投案的自动性。例如，我们可以设想一种情形，某日晚上7点民警持传唤证去犯罪嫌疑人甲家中传唤甲，由于甲家的铁栅门是关着的，民警在门口呼喊后等待甲开门。虽然甲家有后门，甲在当时的情况下可以直接从后门逃跑，但是甲依然给民警开门并跟随民警前往派出所。在这个案件中，虽然甲系被传唤到案，但甲在当时的情境下具备不归案的可能性，故应认定甲系自动投案。再如，对于确属指定时间指定地点的传唤情形，即侦査机关未将犯罪嫌疑人当场带走，而是犯罪嫌疑人如期自行前往的，应予认定为自动投案【可参见柯朝启滥伐林木二审刑事判决书（2018）鄂07刑终66号；李晓东、汪时年赌博一审刑事判决书（2018）赣1130刑初75号】。

最后，本文指出传唤到案在理论与实践层面的背离问题，旨在引起理论界和实务界对这一问题的重视，至于如何彻底解决该问题，则有待于制度与实践层面的改革。

参考文献及案例：

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[11]韦贤、韦明辛、韦昌成等聚众扰乱社会秩序罪二审刑事判决书，（2019）桂12刑终141号。

[12]尹心红故意伤害案一审刑事附带民事判决书，（2016）皖12刑初25号.

[13]蓝某、张某3开设赌场一审刑事判决书，（2019）赣0426刑初118号。

[14]陈某甲等寻衅滋事案一审刑事判决书，（2015）甬慈刑初字第831号。

[15]林某甲、苏某甲聚众斗殴一审刑事判决书，(2018）粤1224刑初180号。

[16]王某甲、王某乙等妨害公务罪一审刑事判决书，(2018）苏1302刑初670号。

[17]柯朝启滥伐林木二审刑事判决书，（2018）鄂07刑终66号。

[18]李晓东、汪时年赌博一审刑事判决书，（2018）赣1130刑初75号。