尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

三年后，一个周一的上午，狱警在赵某监室发现一个黑黢黢的狭长隧道——他挖了一个肖申克式的洞，越狱了。赵某越狱后在黑市诊所改变了容貌、买得了新的身份证件……经过一系列痛苦的洗白操作，他远离家乡，北上边疆，在异地黑岛市以郑某的身份重新开始了生活。

“死”过一次的郑某，愈发体会到人生的可贵，一个人来到北方无依无靠，他展现出了顽强的生命力，从最底层的煤炭工人干起，几年后，竟成为了新生煤炭公司的老板，日子慢慢过得有了起色。只是，偶然在电视上看到《扫黑风暴》里关于孙兴的剧情，他还是会想起遥远的前世，骂骂咧咧关掉电视：“这么离谱的剧情，亏编剧也写得出来？哈哈……”随后又把自己一头埋进公司的运营。

心烦意乱的郑某没有意识到，刑事法律风险的阴影又再一次追上自己，笼罩在了新生煤炭公司的上空。

新生煤炭公司恰如其名，主要运营的是和煤炭相关的业务，在煤炭的开采、选洗、加工等各流程领域都有投资建厂。该公司近年来通过向政府申请，经过黑岛市市长办公会议的研究同意，获得了该市焰地灭火工程的主体资格。于是，郑某便指挥公司员工在焰地火区治理范围内及周边采挖煤炭、组织灭火，前后共持续三年多。

焰地灭火工程完工五年后，新生煤炭公司和郑某等人被检察院指控构成非法采矿罪，起诉到法院。公诉机关认为，在三次被当地国土资源局责令停止违法行为后，郑某等人依然无视行政处罚，持续以“灭火工程”的名义开采煤炭资源，经芜正会计师事务所审计，新生煤炭公司在焰地所开采煤炭共销售280万吨，煤炭销售总额达8亿元人民币，且其从头至尾都未取得采矿许可证，其行为已构成非法采矿罪。

那么问题来了，为了灭火而挖煤的新生煤炭公司及郑某等人，究竟构成非法采矿罪吗？

来看法条，《刑法》第三百四十三条规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

非法采矿罪是典型的行政犯，如果行为符合前置法《矿产资源法》的规定，取得采矿许可证后再依法开采煤炭，当然是合法的。（但并不意味着行为违反前置法，就能够等置推导出行为具有刑事违法性。）也就是说行为主体取得相应的行政许可至关重要，不能“擅自”采矿。新生煤炭公司既然没有采矿许可证，却还挖了三年煤，销售煤炭280万吨之多，这非法采矿罪似乎是板上钉钉，跑不了。

一、灭火主体是否需要采矿许可证？

但是，究竟构罪与否，也许要看我们到底以什么样的角度来评价新生公司的行为——在此需要补充一个背景知识，即该地区由于煤炭资源丰富，很多水平煤层经多年地质运动后变为倾斜煤层，流水的冲刷与风蚀最终使得部分煤层裸露于地表，常年日晒风化之下，部分煤种由于燃点较低，在积热增温之后便会出现自燃现象，进而连片引燃地下煤炭，故当地时常需要组织专门的灭火行动。

那到底如何灭火呢？用水浇吗？显然既没有那么多水也没有实际操作性，用泡沫灭火器？还是想办法隔绝氧气？……总之，出于各种各样的原因与限制，有一个共识是，当地灭火唯一经济可行的方法，就是直接取出燃烧的煤炭，釜底抽薪，把可燃物挖出来，地上地下的火自然就灭了。

煤炭自燃导致的资源浪费是该地区普遍存在的问题，部分火区甚至已有着火三四十年的历史。实际上，国家对此早就发过相关文件，如2005年1月，国家发展改革委曾印发《关于加快实施新疆等自治区煤田火区治理工作的通知》（发改办能源〔2005〕164号），要求内蒙古、宁夏、新疆自治区抓紧编制和完善煤田火区治理规划，力争在2015年前扑灭所有煤田火灾。内蒙古自治区人民政府曾制定《关于加强煤田（煤矿）火区专项治理工作的实施意见》（内政字〔2007〕234号），诸如此类的文件都会强调“谁开发，谁治理；谁致燃，谁治理；谁治理，谁受益”的基本治理原则，“按照谁灭火、谁受益的原则，充分调动各界，特别是大煤矿公司……”因政府坚持“不予不取”原则，企业灭火并不会获得国家经费，而是通过把挖出来的煤销售变现的方式来回填施工费用，作为一种经济补偿。

本案中，正是根据省发改委批复和市人民政府市长办公会议纪要的要求，当地煤炭局批复同意了新生公司焰地灭火工程的开工。也就是说，究其源头，这实际是在政府的许可与组织下所实施的一项灭火工程。而如果我们从实施灭火行为的角度考虑新生公司的行为，就会产生一个思考——新生公司确实挖了煤，但新生公司是在开展灭火工程的过程中，为了完成工程任务而使用了具有唯一性的手段，其手段必然蕴含了挖煤/采矿行为，一个灭火主体为什么要办理采矿许可证呢？

就好像，一个保密部门只允许内部人员进入，但空调师傅要安装空调必然需要进入到单位内部，否则他就完成不了安装任务，在这种情况下，执意要说空调师傅非法入内，就不太合适了。

又比如，在沿海地区，尤其是河流入海的地方，需要保障河流的通畅性，因此政府会请一些公司对航道进行疏浚，相关主管部门会发放疏浚证（就好像本案中取得灭火工程主体资格。虽然并没有灭火证这种东西……）。疏浚过程中，挖到的泥砂如含“建筑用砂”，也属于矿产资源，但实务中并不当然将这类行为认定为非法采矿罪。

就焰地而言，新生公司尚未取得采矿许可证，这也是政府所知情的，即使在这种情况下，政府还是同意了新生公司动工，这是否向新生公司表明了，灭火主体是不需要办理采矿许可证的？退一步讲，即使这不能证明为灭火而挖煤一定不需要采矿许可证，也意味着政府通过另一种形式表明了对新生公司行政许可的授予。

二、不是没有采矿许可证的挖煤行为都构成非法采矿罪

也许有人认为上述“灭火”视角的分析纯属诡辩，那么回到“采矿”视角——只要没有采矿许可证而挖煤就构成非法采矿罪吗？

前文已经提及，采矿许可证的颁发本质上是一种政府的行政许可行为，而且是采矿领域最为典型、最为常见的行政许可行为，但实践中由于各种各样的原因，行政机关的许可也会以各种非典型的形式授予。

在本案中，焰地实际上属于新生公司在完成对若干小煤矿的有偿整合后所获得的矿区范围，新生公司早已为此支付过资源整合费，其对焰地矿产的资源利用具有权利根据，省政府也已经承诺了要给新生公司办理新的采矿权证等相应证件。但是，在当初资源整合谈判时，各方都没有注意到，焰地之下存在着矿权重叠问题（矿产资源重叠，是指矿产资源发生平面交叉或者立体投影重叠的现象。由于地质构造的原因，在同一区块同时存在两种或两种以上的矿产资源是一种自然现象。具体到我国的地质特点，矿产资源重叠的现象尤为突出，体现为共伴生矿床多、单一矿床少的矿产资源分布特点），其产权归属具有一定争议。同时，焰地本身的位置还位于六合木自然保护区缓冲区的范围内，根据我国《自然保护区条例》第二十八条规定：“禁止在自然保护区的缓冲区开展旅游和生产经营活动。”环保局不批复环评报告等文件，采矿权证也无法办理，这又需要市政府申办保护区变更，待相关变更完成后，才能办理采矿权证。总之，种种原因叠加，导致直至案发前，政府也没有把承诺给新生公司的采矿权证批下来。

采矿权证是一种获得行政许可的证明，但并不是没有采矿权证就一定不具备行政许可。正如，从常态来说，当车辆行驶至路口，交通信号灯没有点亮绿灯而显示红灯时，车辆自然应该等待，但如果此时交警直接给予了红灯下通行的具体指示，此时听从交警的引导行驶通过路口也是符合法律规范的。绿灯是一种常态的通行许可，但并不是在没有绿灯时通过路口就一定违反交通规则，交警的具体指示同样是一种（有时甚至是效力更高的）通行许可。本案中，在省政府承诺办证，且前有省发改委批复、后有市政府市长办公会议纪要与市煤炭局批准开工的情况下，应当认为新生公司已经在实质上获得了行政许可，故在此基础上新生公司实施灭火所蕴含的挖煤行为，并不属于刑法意义上的“非法”采矿行为。

在案有很多间接证据也能证明，新生公司实施灭火挖煤的行为，一直都处于政府的监管之中——不像部分没有获得许可的煤炭企业，由于没有采矿权证等依凭，也难以在合法渠道获得爆破作业所需要的火工品，只能偷偷摸摸地自制炸药、隐秘采矿，在构成非法采矿罪的同时，往往还涉嫌非法制造、买卖、储存爆炸物罪——新生公司日常作业中使用的火工品，都是市公安局批准供给的。新生公司将在灭火工程中挖出来的煤炭销售后，还依法交纳了相应的所得税、残留煤柱收益金等费用，一般而言，收税的前提也正是对课税对象合法性的认可。可以看出，前后流程、各方各面的间接证据都表明，新生公司实施灭火工程、挖煤卖煤的行为始终在政府的监督管理之下，这种监管而非处罚，本身就表明了政府对于新生公司行为合法性的肯定。

三、实事求是：火的燃烧不以人的意志为转移

2016年两高颁布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项规定有“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的”这一入罪标准。

从2016年的司法解释来看，除去兜底条款，本案基本只能以开采的矿产品价值在十万元以上这类情形达到入罪门槛，而新生公司所受三次行政处罚由于在时间上不满足“二年内”的限定，并不能适用上述第（三）项规定。但既然起诉书提及了三次行政处罚的事实，在此也一并分析。（说实话，起诉书的行文经常让人看不出来入罪路径，需要去猜。你犯罪了，我要处罚你，可我就是不告诉你你怎么就犯罪了。这既不规范也不合理。）

假如我们不考虑“两年内”的限定，那么这个出入罪问题依然需要关联到根本视角的选定。如果从“采矿”的角度看，即使新生公司获得了一定的行政许可，允许在焰地范围内为灭火而采挖煤炭，但无论如何也不能越界采矿。本案中的三次行政处罚，根据行政处罚决定书的内容，所处罚的正是“未经国土资源部门批准，擅自在矿区开采范围外进行开采的行为”，责令新生公司“立即退回你矿区界内开采”，并没收违法所得原煤、处以罚款。（实际上从行政处罚决定书也可以看出，政府对于新生公司就焰地界内权利的认可，如果原本就没有权利，何来越界之说、内外之分？）

但若回到“灭火”的视角看，一切又是另一番模样，所谓的违法犯罪行为又将得到合情合理的解释——新生公司灭火就灭火，怎么会三番五次地越界开采呢？因为火的燃烧与彼此引燃，不以人的意志为转移，火不会规规矩矩按照人为划定的A火区B火区来分区燃烧，火不讲求行政规范性，它只遵从基本的自然规律，当某处温度达到燃点，就开始燃烧。而对灭火主体而言，如果对于自己所负责火区以外而又紧紧毗连区域的燃烧现象不管不顾，也就意味着自己刚完成的灭火工作都将前功尽弃……因此，新生公司偶尔在焰地周边挖煤的行为是具有必要性的，正如郑某在庭审中回答辩护人发问时所回答的：

“受行政处罚的原因是什么？”

“越界开采。”

“越界开采的原因是什么？”

“因为当时煤着火了，我们需要把火源切断。”

如果承认“灭火”的动因与主观目的，我们的执法定性与裁量完全具有回旋余地。

可能还会有人认为：“灭火工程嘛，我熟得很，在我们当地为了挖煤赚钱都是这么弄的，他难道不是为了搞钱？什么灭不灭火，都是打着灭火的旗号行挖煤之实！”这种观点实在过于离谱，以至于一时不知从何驳起，如果非要这么讨论，似乎企业经营盈利也就成了原罪。那医生、教师等各种职业，要不要经过动机审查后再拿工资呢？刑法不处罚思想，刑事入罪既要论心也要论迹，单纯诛心没有意义。

本案中还存在另一个涉及到越界开采的技术性因素，也就是所谓的阶梯式挖煤法。说实话这个阶梯式挖煤和越界的关系我也没有搞得太明白，有兴趣的朋友可以研究一下。

四、重视考察法益侵害：机械司法害死人

上述试图从构成要件符合性层面所作的出罪解释，或许在部分观点看来仍旧牵强。那么我们还可以从一个更为根源的角度来尝试出罪，就是对是否存在法益侵害进行考察。

接触该案后我迅速想起导师何荣功教授时常讲授的一个滥伐林木罪的案例——经某市政府开会形成决议，为了举办一大型赛事要把市里某区域的树砍掉，结果在具体执行这一决议时，未取得相应的林木采伐许可证，行为人就把树砍完了。案件被移送到检察院，问：行为人构成滥伐林木罪吗？

如果只从法条规定看、只从字眼看，《刑法》第三百四十五条规定：“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他树木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的……”违反《森林法》、滥伐树木、数量较大，几个要素全部符合，定罪似乎毫无问题。但是，如果我们考虑滥伐林木罪的法益，就会发现，该罪规定在《刑法》第六章第六节破坏环境资源保护罪中，保护法益是林木资源。由于市政府已形成决议要砍掉这批树，也就是说这批树本来就是将要砍的，行为人砍伐相应树木的行为并没有侵害对林木资源的保护。换句话说，当政府形成决议要砍掉这批树时，它们便已经被移出了林木资源法益保护的范围。该案中未取得林木采伐许可证就先砍了决议将伐之树的行为，侵害的是行政程序，应认定为行政违法行为，而不应上升到犯罪。大部分情形下，我们不应该把单纯的行政管理秩序作为法益。滥伐林木罪不是为了保护林木采伐许可证的发放、审批制度而设立，而是为了保护林木资源不被非法采伐，进而造成环境资源破坏。

滥伐林木罪如此，非法采矿罪亦如此。新生公司与郑某所卷入的非法采矿案与砍树案何其相似！如果只是简单直观地比对法律条文、机械司法，对该类行为无疑是要入罪，但如果我们重视考虑法益侵害问题，懂得运用《刑法》第十三条规定，就会对机械司法导出的结论持有怀疑和反思，就会掂量看似恰如其分入罪的正当性与合理性。

机械司法往往意味着定罪的简单化与追诉的扩大化，这类案件年年都有，比如此前的王力军收购玉米案、天津大妈非法持枪案、陆勇销售假药案、深圳鹦鹉案等等，又比如最近形成热点的毒贩母亲案、捕杀野猪案，从中我们都能或多或少地看到机械司法的影子。

有时候，我认为这并不是一个简单的所谓法学理论水平高低的问题，而是反映了一种“唯上”“唯严”的思维方式、一种已经在长期生杀予夺的司法操作中有所麻木的人性淡漠。当我们不再追问法条背后可能原本即使空无一物我们也应当有所创造的精神，当我们不再在同情之心中试图去理解和追问被告人的处境和社会经历，当我们失去敬畏之心和皱起的眉头，人就变成了司法机器，机械做功于灰色系统的角落，制造一场又一场刑事追诉的漩涡……

五、祸生于内乱：公权力行使要有基本公信力

虽然入行时间尚短，但无论是从前就接触的咨询案件，还是工作后实际办理的各种案件，都给我一种深刻印象，这种印象就是我们的公权力行使需要更加重视政策的一致性与连贯性，加强公信力建设。

各地不同的案件都符合一个同样的循环，地方政府往往为了属地利益打政策擦边球，为了招商引资对企业许下种种承诺。有时政府为了兑现自己的承诺，在程序上存在一些违法违规的问题，但最终却让某个企业、某个公民来承担责任，这种责任可能还不是一般的法律责任，而是刑事犯罪中沉重的黑恶定性。回过头来看，让企业接盘应对困局的是政府，事后在运动执法中雷霆打击、秋后算账的也是政府，好像是突然有一天，有人就要站出来维护法律的正义了。法律自己也不会说话，如果法律没有规定错的话，那行为人到底冤不冤？

如果公权力五年前说东，五年后又说西，这种出尔反尔的政策指向就会让守法者无所适从。违抗断然不敢违抗，甚至本心就是想合法合规，但顺应竟也会成为危险的伏笔……长此以往，缺乏公信力的权力运作必然导致社会治理的低效，以及权力寻租与腐败。

以前听廖奕老师讲《三国志》，讲“乱世发生学”——乱世是如何产生的？如东汉末年之乱，先是乱政，皇帝重用宦官，权力被非正式组织替代。两次党锢之乱后，乱政延伸到乱兵、乱民，黄巾起义、董卓进京……祸生于内乱，乱出于宫中。显然，“乱”是逐层衍发的，且往往都是从权力中心之乱开始。

诸多讲授，当时听听只觉有趣；实际工作以后，偶尔回想，余味深长。每一个生态场，都会有一个权力中心。我所接触的这些案件，哪一起不是一出东汉末年之乱？而正如好友所言：“社会的权力结构会在很大程度上塑造这个社会中罪恶的形态，甚至有时候这些权力会决定社会对于这种罪恶的敏感程度和评价态度。”话说，最近写上海小红楼案有一篇推文的标题拟得好：没有黑权力，哪有黑社会？

愿河清海晏，天下无冤。纵有冤疑，愿还有为你说话的人。