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编者按：

2021年4月17日，第十六届尚权刑事司法青年论坛暨“新技术与刑事司法”学术研讨会在成都成功举办。本届论坛由北京尚权律师事务所、西南民族大学联合主办，西南民族大学法学院承办。

论坛采用线下、线上相结合的方式举行，共百余名专家学者、法律实务界人士出席了本届论坛，论坛对外视频直播，在线实时收看达5000余人次。

论坛围绕“新技术与刑事司法”这一主题，较为深入地研讨了“新技术与刑事证据”、“新技术与刑事侦查”、“新技术在刑事司法中的运用”等议题，取得了丰硕的研究成果。

以下是中国刑事诉讼法学研究会常务理事、四川省司法制度改革研究基地主任、四川大学法学院韩旭教授在论坛上的发言，整理刊发以飨大家。

首先感谢洪波院长邀请我来参加这个青年论坛，其实已经不是青年了，我来就是凑热闹，主要是与大家有一个学习交流的机会，见到了我们刑诉法学界很多同仁非常开心。

我记得上一次洪波院长邀请我参加一个论坛，研讨会是在老校区，在武侯那边，大概是2014年，现在在宾馆里面提档升级了。我们什么都在发生变化，这也是发生变化的。

当时的时候我记得北京来的学者，除了在座的各位教授，宏耀教授、董坤教授等等之外，还有清华大学的易延友教授，当时给我安排的是点评环节，易教授说中国的刑诉法确立了沉默权制度，我对他的这一观点进行了深入批判，我当时还比较年轻，那个时候不知道珍惜宝贵的革命友谊。

但是易延友教授并没有怪我，18年的时候把他证据法的这个课件还发给了我，我很感动，这就是学者的胸怀，更重要的是我们在背后少说别人的坏话，要厚道一点，你看周院长他搞得还有直播，是不是我没讲完，都传到北京去了，所以我们要厚道一点。

那么接下来我想谈谈对第一单元我们这4位发言人，他们的主题演讲，谈4点认识。他们有4个共同的特点：第一个都是青年才俊，虽然何院长年纪稍长一点，但是他是北大的法学本科，那也是青年才俊，是不是？接下来我们的人民大学的博士后，人大的博士生，还有我们西南财大的杨继文博士也是博士刚出站的，所以我觉得他们都是青年才俊。

第二个他们既懂规则更懂技术，如果不懂技术，这些文章写不出来，对我来说这是一个新的领域，所以这个机会也是一种对新知识的学习。因为在我读本科硕士博士的时候并没有“大数据”这样的概念，那时也不是大数据时代，我们对这些问题都缺乏深入的研究，所以我写不出这样的文章，这是第二个。

第三个方面，我觉得理论联系实务，你比如说前面的三位都是来自高校的，我们何院长是来自实务部门的。

第四个特点，就是他们都谈了新技术在证明手段当中的运用，证明当中运用新技术，谈的其实是一个证明手段的问题，无论是证明力还是证据能力，抑或是抽样证明问题。

接下来我想谈一下我们对大数据的态度，因为我们现在既然是大数据时代，我们就要积极拥抱大数据。在大数据时代，我们司法证明要不要发生一个转型，就此我也谈三点认识：第一点就是大数据证据的证据属性问题，我认为它属于一种电子数据和视听资料证据种类，是视听资料和电子数据的结合。如果作为上述两类证据，可能会给举证、质证带来困难。庭审毕竟要考虑一个效率问题。有人认为大数据属于鉴定意见，但是它并非以科学原理作为分析工具，而是以小数据或者个别数据之间的联系来证明案件事实，所以很难说是鉴定意见。对此问题，我思考也尚未成熟，仍需要学界作进一步的深入研究。

第二点，我讲的是我们对这种大数据证明的人权保障问题不容忽视。因为大数据证明带来的大数据取证就是大数据侦查，容易侵犯个人的隐私，我们现在没有什么隐私了，除非你不干坏事，到处是天眼监控。

关于大数据问题，我去年在网上评了山东大学的一篇博士论文，叫大数据侦查，我给他提出来，我说大数据侦查与技术侦查是什么关系，有什么区别？大数据侦查、大数据证明是提升了我们证明的便捷性、有效性。但是相伴生的我们的隐私权极易遭受了侵犯。你比如说宏耀教授，董坤教授，郭烁教授从北京来成都，上了哪一个航班，什么时候降落，住在哪个酒店都被掌握了，我们没有什么隐私了。我们要不要建立一个对大数据证据的非法证据排除规则？我们现在的非法证据排除规则仅仅是犯罪嫌疑人、被告人的供述，证人证言、被害人陈述、物证、书证，而没有对电子数据和视听资料的排除规则。那么我们把它定性为视听资料和电子数据，要不要建立“排非”的这样一种规则，如果取证侵权了怎么办？这样证据能不能用？这是第二点。

第三点我想谈的问题是大数据证据它的证明价值是什么？也就是它的功能是什么？我认为主要一个是破案的线索，第二个是大多数情况下作为间接证据来用的。既然作为间接证据来用，那就要遵循间接证据定案的规则。大家还记得去年杭州发生的妻子把老公给杀掉那个案件，监控显示他（老公）没有出小区，另外，他家的自来水用了很多，水表显示他的用水量过大，那么是不是有冲洗的行为？现在还有毒品犯罪案件中，制造毒品的用水量也很大，好多破案线索是从这儿来的，所以这是我们需要注意的问题，我想谈这三点。

以上是总的，然后我遵循一个逻辑，从总到分的原则，我对刚才每一位发言人的发言，谈一点我的个人看法。

我觉得当一个学者，一是要说真话，二是要出思想。那么既然是与谈，我们就不能光谈赞扬，如果没有批评的声音赞扬就没有意义了。所以我觉得批评的声音、建设性的改进建议提出来，才能促使他们把文章写得更好。如果我们都是一团和气，你好我好大家好，就没必要在这开会了，开会就失去意义了，我们在家看书看文章就行了。所以要百家争鸣，这是才有意义的。

接下来我分别谈一下，但是有一点要注意，主持人给我10分钟时间一定不能超了。第一个单元第一位就是高童非的，他讲抽样证明的问题，第一个问题是如何保证抽取的样本具有代表性？第二个是允许被追诉人进行反驳性证明。第三个就是如何达到证据确实充分排除合理怀疑的证明标准？第四个是统计学的知识作为研究的基础。

第二位是中国人民公安大学的王士博博士。我谈一下自己的疑问：第一个就是证据规则，发言中他谈到要建立证明力规则，如果你要构建一个证明力规则的话，那么法官对证明力的判断是根据经验法则和逻辑法则来确立的，也就是由法官依据自由心证进行判断，证明力规则的构建会不会回到法定证据的时代？第二，你再谈证明力规则的时候，又谈到了证据可采性，可采信我们一般认为是证据能力的规则。

第三个是继文博士的发言，他是在讲事实认定的原理，我一直在听原理是什么，似乎不太清晰，然后提出问题很好，问题意识也是很强，但是如何去解决问题，这一方面仍显欠缺一点。

最后一个是何良彬院长的发言，我和良彬院长是多年来比较好的朋友，他这篇文章问题很全面，你看第一个他善于归纳，就当前法院审理案件的新趋势、新挑战、新场景、新政策提出了4个“新”，难能可贵。但是他在新场景里面谈到了六种新场景，这6种新场景之间，在逻辑上又有重合交叉，并不能完全实现逻辑上的自洽，这一点需要注意的。第二点，对每一个问题都可以做类型化的研究，这样才能保证研究的深入、问题的聚焦。所以良彬院长提出的每一个问题需要进一步的深入研究下去。

作者：韩旭 中国刑事诉讼法学研究会常务理事、四川省司法制度改革研究基地主任、四川大学法学院教授