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编者按：

2021年4月17日，第十六届尚权刑事司法青年论坛暨“新技术与刑事司法”学术研讨会在成都成功举办。本届论坛由北京尚权律师事务所、西南民族大学联合主办，西南民族大学法学院承办。

论坛采用线下、线上相结合的方式举行，共百余名专家学者、法律实务界人士出席了本届论坛，论坛对外视频直播，在线实时收看达5000余人次。

论坛围绕“新技术与刑事司法”这一主题，较为深入地研讨了“新技术与刑事证据”、“新技术与刑事侦查”、“新技术在刑事司法中的运用”等议题，取得了丰硕的研究成果。

以下是四川大学法学院马静华教授在论坛上的发言，整理刊发以飨大家。

首先感谢我们会议主办方的邀请。其实我不是正式代表，然后这次插队进来的，也是开了一个后门，所以非常感谢我们周洪波院长的邀请，而且他是钦点我参与这个主题，也就是新技术与刑事侦查这样一个主题，可能也主要是盯着我过去长期所做的实务工作也好，还是研究工作也好，主要都是和刑事侦查有关系。所以来点评这个主题相对来讲感觉到比较亲切一些。

就这个主题来讲，其实我还是比较陌生，主要是，不是刑事侦查为关键词，而是新技术这个关键词。尽管我也在最近这几年在实务当中接触了刑事辩护的律师或刑事辩护的业务，也接受的比较多，也从证据材料的角度来回溯性的认识了我们目前侦查当中所采用的新技术，但是始终觉得没有深入下去，原因是我们新技术在公安机关内部的运用是具有相当程度的涉密性的。所以从外界的角度来讲，往往就是看到结果，看到形式，而没有看到它的过程，没有看到它的方法。所以这样一种评价总是隔靴搔痒，这个是在我看来有这么一点，然后结合我们刚才这几位年轻的青年才俊，所研究的主题。我有一个感受，除了我们最后一位资深的检察官，前面三位，大体上的感触都是：第一，他们确实选择了目前我们刑事司法实务当中，理论当中比较难点的一个问题，也就涉及到新技术在侦查当中的应用，涉及到一个涉密性保密性非常强的一个主题，而研究非常难以渗透进去的主题。但是，第二点，他们主要的是从比较法和纯理论的角度来进行了一个研究，从比较法研究。第一篇文章是从电子数据的比较法角度来研究。第二篇文章是从GPS的这种国外的这种立法的规制的角度来进行了研究。第三篇文章是较为纯理论化的进行了一种设计，也就是个人信息怎么样去进行一个保护，中国式的模式该怎么样去做。客观的来说，这几位年轻的博士应该说知识底蕴比较好，外语不错，也有比较多的接触国外资料的一种机会，所以比较法的研究应该是做的不错，这是一点。但是呢，在这种比较法的这样一种资料和运用以及和中国式的改革建议的之间，它缺少了一种中间桥梁，这个桥梁就是：你为什么要提出这样一个改革建议和主张？

你从比较法的角度到转型到中国问题的研究，中国改革建议的研究，直接始终觉得就缺了一个非常重要的一环，甚至是关键的一环。简单的说就是类似的这样一些新技术手段。在我们中国它是怎么用？它实际如何规制？一个是从法律层面上怎么规制，第二个在我们政策层面和内部规范层面上怎么规制？第三，他实务当中怎么操作？第四，他遭遇了什么样一些问题？我感觉这些方面似乎没有完全建立起来。这一点就是程雷教授所说的，感觉对实务不太了解，这是他们的薄弱之处。但这一点的话我觉得是从博士研究生和年轻的博士的角度来讲是很难克服的，这是一个问题。比如我举个例子，个人信息保护在侦查当中的展开这么一个研究的主题，虽然我们年轻的张可博士是做得非常努力，做的应该说是已经是理论化的色彩非常不错了，当然也使用了很多理论化的概念等等。但是如果我来做这个研究的话，我可能要思考这么几个问题。侦查当中，中国侦查当中最容易受到侵害，尤其需要保护的信息有哪些？是被害人的信息？还是犯罪嫌疑人的信息？还是证人的信息？还是其他关联的主体的信息？这是一个需要回答的问题。第二个，这些信息有什么样一些特殊性，它和民事诉讼当中公民个人的信息有什么样一些区别？有什么差异？为什么他在刑事司法当中特别需要进行保护？这是需要思考的第二个问题。简单的说，我们尤其需要保护的对象是什么？是第一个方面。第二个方面可能需要思考的一个问题，我们目前保护的方式究竟是什么？我们采取还是没有采取什么方式来进行保护？那么在实务当中，对于这些信息无论是收集还是使用，在侦查当中，它是一种什么样的方式？那么在这种收集方式和固定方式的过程当中和使用的过程当中，我们保护性的手段是充分还是欠缺，还是根本没有？

这些问题我们都需要思考。如果把侦查视为一个动态的过程的话，那么在不同的阶段或者是不同的环节，那么这样一些个人信息的保护有什么样的差异？又存在什么样的区别？比如侦查破案，个人信息有什么特殊性？侦查取证所涉及到的个人信息及保护又有什么特殊性？再比如强制措施当中所涉及到的个人信息又有哪一些，最重要的是侦查公开当中所涉及到的公民个人信息，又有什么？那么什么样的信息容易失去保护？那么我们目前是什么样一种做法和态度？这些问题相对比较具体，但是回答这些问题，可能对于侦查当中个人信息保护有针对性的展开，也许更具有一些实践的价值。所以这是我思考的，这是以个人信息保护作为一个例子，我来思考的一个问题，当然这样一种思考的路径，和张可这个博士是不太相同的，但是这是一个不可能完全不同的一种思维的方式，就是站在中国问题的角度来思考，而不是站在一种比较法的视角来思考，或者是一种纯理论，从概念角度出发来思考中国的这样一种个人信息保护的问题，好，这是第一个方面。

第二个我重点再来补充谈一谈关于侦查监督的信息化方式的问题。刚才薛培主任也给我们非常详细的介绍了我们成都市检察系统对于侦查和监督活动采取的这种信息化的方式，一个是采用平台的信息化这样一种监督的方式，而且第二个它监督的具体内容是什么？第三个它的监督效果是什么？这个是呈现了我们目前检察系统在侦查监督方面所做的一个重要的努力，当然其中的话就引入了信息化的这么一个平台。那么从我的个人的角度来讲，我也非常推崇对侦查权一定要进行有效的监督。从我们理想内心来讲，或者是从现有的对侦查监督的这种权力的模式的监督机制来讲，主要有三种，一种是侦查权自上而下的内部监督和平行资源，也实际上就是一种内部监督。第二种是检察监督也我们通常所说的侦查监督。第三种就是司法审查，但是从目前的情况来看，我们没有司法审查，我们只有前两种情况。第一种情形的内部监督的话，我们有一些学者在进行一些研究，包括本人。但是从侦查监督的角度来讲的话，我们检察系统的研究应该说是非常可以说是多如牛毛，相关的研究多如牛毛，而且从检察机关的角度也一直以来着力于采用各种形式、手段和方法，甚至进行新的一些试点，然后来推进这样一些工作。

但是从学界的角度来讲，或者从我们司法实务的角度来讲，可能也发现虽然有这么多新的监督形式，有新的监督机制，包括采用信息化的平台来实现监督，似乎效率可以提高，公开性的程度也可以提升，但是实际的监督效果也不会认为比过去有根本性的变化，也就是说它也会有一些变化，数量上的变化，但是很难产生一种根本性的质的变化。

因此在这个地方侦查监督实际上会遭遇一种瓶颈，而这样一种瓶颈原因是什么呢？可能很多人很清楚，我可以说一句比较明白的话，大家都听得懂的话，简单的说遭遇了一种权力瓶颈，所谓的权力瓶颈就是侦查监督权到了这样一种地步，连信息化的手段都已经上了，什么样的手段都能够上，我们各种形式，这个平台手段都能够上的情况下，我们仍然无法进行一个有效的监督。

那原因是什么？原因在于权力出现了瓶颈。再简单的说，就是我们目前的侦查监督权，它实际上还不是一种真正有效的对公安侦查权力进行有效控制的一种实质性的权利，而是仅仅是一种形式化的权利或是一种事后性的权利，是一种静态性的权利，就如同我们程雷教授所说的，通过案卷来进行控制，通过事后来进行监督，那么根源就在于它没有一个真正意义上的侦查控制权，这个是很核心的一点。我再举个例子，如果我们换了一种思路，赋予检察机关一种非常强大的侦查控制权，那么我们说实话，只要在一夜之间很多现象都可以变化，变化什么呢？公安的警综平台你可以使用，一旦公安的警综平台可以使用，那么检察机关的那些监督平台都可以不用。因为在侦查监督当中最重要的是发现真监督的线索，而不是在于对各种侦查监督的问题进行书面化的处理和反馈，这些都不是它的重点，而它的重点就是在于如何有效的发现线索，而有效的发现侦查监督的线索，目前看来最好的就是打入到侦查机关内部，通过警综平台来了解它的各种各样的问题，但是能做到吗？能做到吗？所以真正的要迈步不出去，走到那一步的话，那一定是一种权力的根本性结构的变化，这是在我看来的一个，所以因此的话我对目前的现状各种改革不容乐观。

好，以上是我的意见。

作者：马静华 四川大学法学院教授