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编者按：2021年4月17日，第十六届尚权刑事司法青年论坛暨“新技术与刑事司法”学术研讨会在成都成功举办。本届论坛由北京尚权律师事务所、西南民族大学联合主办，西南民族大学法学院承办。

论坛采用线下、线上相结合的方式举行，共百余名专家学者、法律实务界人士出席了本届论坛，论坛对外视频直播，在线实时收看达5000余人次。

论坛围绕“新技术与刑事司法”这一主题，较为深入地研讨了“新技术与刑事证据”、“新技术与刑事侦查”、“新技术在刑事司法中的运用”等议题，取得了丰硕的研究成果。

以下是清华大学法学院博士研究生王仲羊在论坛上的发言，整理刊发以飨大家。

各位老师、同学，大家好，我叫王仲羊，是清华大学2018级法学院博士研究生，非常感谢主办方提供这次交流的机会，能够和各位前辈以及各位青年才俊探讨新技术在刑事侦查和刑事诉讼中的应用问题。今天我报告的题目是 《GPS侦查的趋势转向与法律规制》，开始正式讲解之前，有必要先说一下什么叫GPS侦查。狭义的GPS侦查就是将GPS追踪器安装在车辆的底部，然后来追踪犯罪嫌疑人或被告人的实时位置或者行踪轨迹的侦查措施。广义的GPS侦查除了包括狭义的GPS侦查之外，还包括向第三方租车公司调取行车轨迹的侦查手段。这次报告以狭义的GPS侦查为主要分析对象。

这次报告主要分为四个部分，首先我介绍一下GPS侦查的权利基础，然后是它规制的趋势转向，进而从程序和数据两个方面分别对GPS侦查进行规制。首先谈一下GPS侦查的权利基础，也就是GPS侦查究竟侵犯了何种基本权利，以及在什么程度上侵犯了基本权利。这主要有三种观点，一种是财产权说，一种是隐私权说，还有一种是个人信息权说，相应的也有诸多学说。首先我们来看财产权与物理侵入说，它认为GPS侦查对基本权利的侵犯主要在于安装行为对物的完整性的损害。比如美国琼斯案的多数意见就持这种观点，但是我个人认为它过度夸大了安装行为对公民基本权利的干预，却忽视了后续的监控、分析行为对公民基本权利的侵犯，所以这种理论是站不住脚的。

然后再看一下隐私权说，隐私权说分为隐私场域说和信息质量说两种。隐私场域说是指GPS侦查对隐私权的干预，关键在于它侵犯了对隐私权应该施加强力保护的场所和空间。它奉承的逻辑是室内是有隐私的，室外是没有隐私的，但是它无法解决的一个问题是，在公共场所中公民也是有隐私权的。比如我国台湾地区大法官第689条释义就认为在公共场所中公民具有隐私权；信息质量说比较详细地剖析了GPS侦查对基本权利的干预，它认为干预的实质在于持续而全面地获取了公民的位置信息，而不管它装置行为的存否以及它所涉公私场所的性质，比如说在美国琼斯案中，Alito大法官和Sotomayor大法官就提出了马赛克原理，这与信息质量说其实是有异曲同工之妙的（信息质量说是日本平成29年GPS案中提出的一个共识性的学说）。它认为单一的行为对公民基本权利的侵犯可能是有限的，但是这些行为聚合起来就会产生集沙成塔的集聚效应，会还原出公民穿梭于世间的全貌。侦查行为的强制性就是在于它还原出公民生活的全貌之后，对公民的行为方式，生活习性进行剖析，甚至对公民的行为进行预判，这对基本权利无疑是比较严重的侵犯。

但是马赛克原理也好，信息质量说也好，均存在一些无法解决的弊端。比如说在琼斯案中，Alito大法官认为连续28天的GPS监控属于第四修正案下的搜查，但是为什么是28天，而不是25天，或者是20天，这个从量变到质变的节点是非常纠结的。或者说它仅提供了一个可供参考的规范框架，但是却没有提供一个可供操作的基准，这是马赛克原理和信息质量说的不足之处。但是个人信息权说就可以解决这个问题，它不必纠结于什么时候从量变到质变，因为不管是不是侵犯了公民的隐私合理期待，但是至少可以肯定的是它侵犯了公民对个人信息的控制和保有，侵犯了个人信息权利。而且个人信息权的分析框架既涵盖了前端的调取行为，还有后端的分析和储存行为，能够为公民的权利提供一个全周期的保护。而且相较隐私权，个人信息权是一个比较积极性的权利，可以赋予公民同意、知情、删除等一系列权利，而不仰赖于公权力机关的消极作为义务。

接下来是GPS规制的趋势转向问题，主要分为三个部分，第一个部分是规制方式的变化，即由司法规制方式到立法规制方式。所谓司法规制方式，就像刚才的琼斯案，它是采取了个案个判的方式，对GPS侦查进行规制；但是现在越来越多的国家和地区更倾向于采用立法规制的方式规制这种侦查行为。比如说像日本平成29年GPS案中就认为应该由立法机关做第一次判断，德国《刑事诉讼法》的100条h和163条f也为 GPS侦查提供了法源依据。在2020年我国台湾地区出台的《科技侦查法（草案）》中，也将GPS侦查纳入其中。

第二点是规范密度上由统合型规制到层级型规制的一个转变。所谓统合型规制，就是认为传统的人力跟监和GPS侦查其实是没有本质区别的，GPS侦查只是人力跟监的一种补强或者是辅助，并就此认为GPS侦查属于任意侦查的行为。比如，意大利在2002年和2012年两个判决之中就持这种观点。但是现在越来越多的国家和地区更倾向于采取一种层级性规制的模式，它意识到了GPS侦查和传统的人力跟监在人力成本、权利干预、信息质量等方面其实是有本质不同的，应该对它们设置不同的程序。
 

第三点是从信息收集阶段到信息分析阶段的一个转变。传统的侦查其实是以收集为中心的，它更聚焦于传统的物理有形空间。一旦收集行为结束之后，后续的分析行为和储存行为自然而然的就随着收集行为的正当性而取得了正当性，这是传统侦查的视域盲点。但是像GPS侦查这一类的科技定位侦查行为就对传统的诉讼程序进行了一些挑战，其对基本权利的侵犯主要在于对公民生活全貌的还原，而这种还原是要借助于大数据分析技术来进行的。大数据分析技术对应的环节其实不是信息收集环节，而是信息分析环节。也就是说对基本权利进行实际干预的环节，是信息分析阶段，所以应该由信息收集阶段向信息分析阶段进行转型。

再谈一下我国现在GPS侦查的现状，虽然说我国采取的是立法规制的模式，但是很明显采取的是一种统合型而非层级型的模式。我分析了一些司法案例，有一些案例认为GPS侦查是强制侦查，并且是技术侦查的行为，但有一些案例就不这么认为，它认为GPS侦查和传统的人力跟监没有什么区别。通常以GPS轨迹图、GPS情况说明报告等证据方式呈现，并不认为它是一项技术侦查措施。而且我国也没有进行从信息收集阶段向信息分析阶段的转型。因此，需要从程序方面和数据方面进行规制，首先谈一下程序方面的规制，程序方面的话我认为是要进行类型化的划分，它分为三个类型，第一是跟踪辅助型，第二是调取分析型，第三是监控型。

所谓跟踪辅助型GPS侦查，主要是用于缉捕犯罪嫌疑人的情景，因为它收集的是一种片段性、一次性的、点状的个人定位信息，而不是一个线状或面状的个人行迹信息，它对基本权利的干预其实是比较有限的，所以应该是一个任意侦查行为，由侦查概括条款为它提供正当性的证成就已经足够了。

第二类是调取分析型的GPS侦查，这个要分开讨论，调取行为的正当性并不能顺延到后续的分析阶段。对于调取行为，我国刑诉法第54条规定了证据调取条款，在这一点上我认同艾明教授的观点，认为第54条的证据调取条款其实是一个侦查概括条款，从信息种类的划分来看，它只能是为从第三方机构调取一般信息或者普通信息的行为提供正当性，但是它无法对GPS侦查收集的行踪轨迹信息等敏感信息提供正当性的证成。此时就需要提高规范密度，将它擢升为提出命令式的扣押，由扣押条款提供规范依据。

对于分析行为，《公安机关执法细则》规定了三种低阶的分析行为，即查询、检索和比对。但是像高阶的数据碰撞、数据分析、数据挖掘、数据画像等行为都没有在刑诉法和司法解释之中进行规制。所以我大胆的提出一个创设，认为应该建立“数据分析”这一强制侦查程序，它的程序规范的密度可以较技术侦查相应降低。当然，在审批环节之上，如果条件允许的话，可以由法官来进行审批。

第三类是监控类的GPS侦查。这一点我同意程雷老师的观点，就是将技术侦查行为严格限制为即时类的监控行为，通过GPS装置对公民进行即时监控的行为，应该严格适用技术侦查的相关规范。当然，在条件成熟的时候可以由法官来进行审批，从而破除公安机关自侦自审的尴尬局面。

第四点的话我简单介绍一下，因为一会有张可老师要介绍个人信息保护在侦查程序中的展开，我在此就抛砖引玉。本部分主要分为三个子部分，第一个是限制性的适用个人信息保护的原则，因为有一些像数据质量原则、数据安全原则、合法保护原则，这些是个人信息保护法和刑诉法共用的一些原则。但是有一些原则可能需要一些变通和改变，比如目的限制原则。在侦查之中可能有很多的合法他用行为改变了信息收集的最初目的，这个时候就要区分收集的信息到底是本案使用还是他案使用，还是给其他的行政执法机关使用，还是给非行政执法机关使用，进而设置一个由低到高的层级门槛，它的程序条件应该是不一样的。第二点的话是数据最小化原则，虽然说在收集分析领域对数据最小化原则不能够进行过度的要求，但是我们可以建立一个最长的数据存储的期限，在达到期限之后进行匿名化、假名化或者销毁等一系列的技术措施。第二类的话是赋予数据主体个人信息权，比如说同意权、知情权和删除权等等，这个就不具体展开了。第三点是建立一个独立的数据监管机构，《个人信息保护法（草案）》将职权交给了网信办，但是网信办究竟有没有权能和魄力来制约公检法机关的信息处理行为，这个是有待商榷的。所以有一些学者就认为应该把权力转移给检察机关，我认为也是有一定合理性的。

以上就是我报告的全部内容，希望大家批评指正，谢谢大家！

作者：王仲羊 清华大学法学院博士研究生