论坛实录FORUM RECORD

编者按

原则是“应该是”，规则是“应该做”。因此，我今天讲的三个问题，属于“应该做”的规则。

一、熟悉法庭博弈的规则

2018年4月，针对全国各地经常出现的闹庭事件，最高人民法院、司法部颁布了《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》，旨在规范律师参与庭审活动。2021年3月施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九章第六节“法庭纪律与其他规定”对此予以进一步强调和细化。从此，法官认为律师违反法庭纪律，可以要求律师书写“具结书”，可以把律师逐出法庭，可以剥夺律师的辩护人资格。

两个月前，我接到了一位做了三十多年法官的律师同行求助电话称，法官要求他写“忏悔书”，否则，将发司法建议给司法局。据介绍，开庭时，公诉人没有带证据，用语言概括证据。而辩护人认为，公诉人的描述不能准确反映证据特征，不能由被告人先行质证，要么，公诉人准确举证，要求辩护人先质证。由此，和法官发生了冲突。应该说，这位前法官现律师的要求是合理的，但为什么会出现法官要求写“忏悔书”（应为具结书）的情况呢。后来，律所负责人去法院观看了庭审录像，发现出庭律师确实对刑事庭的规则和程序不了解，几乎不知道应如何在法庭上如何和控方、审方进行博弈。

显然，依据现行的规定，庭审时，审判长有权对律师依法给予警告、训诫等，确有必要时可以休庭处置，甚至采取责令律师退出法庭或者强行带出法庭、予以罚款等措施。律师又如何避免前述情况的发生呢？

每一个有经验的刑辩律师或许都会在开庭前将2015年9月16日两院三部《关于依法保障律师执业权利的规定》打印出来，携带开庭，放在手边，即便我们早已经对相关规定烂熟于心。

举个例子，如果在法庭质证环节，审判长打断辩护人发表意见，让辩护人留待法庭辩论环节再发表，那么辩护人就可以援引《关于依法保障律师执业权利的规定》第29条“法庭审理过程中，律师可以就证据的真实性、合法性、关联性，从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面，进行法庭质证和相关辩论”。

我们之所以有可能将原本3万字的辩护词，在法庭辩论阶段用25分钟发表完毕，就是因为有关证据三性的大量意见，我们在质证环节已经发表了，我们从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面进行了质证，甚至展开了二轮交锋。

此外，《关于依法保障律师执业权利的规定》还规定，在律师与公诉人的法庭博弈过程中，律师可以对法庭审理程序提出异议。

例如上述案例中，律师对公诉人的举证方式有异议，对法庭安排的质证方式有异议，那么法庭原则上就应当休庭进行审查，依照法定程序作出决定。法庭决定驳回申请或者异议的，律师有权当庭提出复议一次。经复议后，律师就需要尊重法庭的决定，服从法庭的安排。但是，律师仍然有权陈述保留意见，并且要求将保留意见的内容详细记入法庭笔录，作为上诉理由，或者申诉、控告的理由。

我相信，对这一规定的充分利用可以使得律师在庭审时充分表达其程序性意见，而不至于受到法庭制裁，甚至于写具结书等。

二、客观看待举证的规则

在刑事诉讼当中，辩方不负有证明的责任，全部证明责任应当在控方。但是在特定情况下，举证有可能成为辩方的责任和义务。当这种情形发生时，如果不履行举证责任，则有可能承担相应的不利诉讼后果。

以备受关注的“小贩杀城管”一案辩护词为例。可以看到，在这份辩护词中，辩护人认为若控方无法举证以排除或否定正当防卫的存在，就无法唯一地认定故意杀人罪的成立。换言之，辩护人认为控方对正当防卫负有一定的举证责任。

我们再看这样一个案例，美国依琳·马丁诉俄亥俄州案。在该案中，妻子因遭受丈夫殴打，洗澡更衣后用手枪对丈夫连开五枪，三颗子弹射中，丈夫当场毙命。俄亥俄州刑法规定“主动防御”如自卫和心神丧失，应由被告负举证责任。据此，州陪审团不认为构成自卫，判决谋杀罪。嫌疑人上诉称要被告举证，违反了宪法的正当程序。但联邦法院宣判：“自卫”作为一种“主动防御”，向来由被告提出证据去说服陪审团。

我们都知道，里根遇刺案后，美国国会通过一项立法，被告人主张自己是精神病不负刑事责任的举证责任应由被告人承担。

有一点也很有意思，英美法系本不是成文立法，却对推定规则做出了非常详细的规定，对比之下，大陆法系国家作为成文法国家，却规定甚少。

有学者认为，这是由于大陆法系国家奉行职权主义原则，可以以法官自由心证解决这一问题。落实在我们的司法实践中，法官的自由心证往往就是法官的感觉，经验法则不需要释明，常识、常情、常理也说不清、道不明。

所以我认为，在中国的司法体系中，特定情况下嫌疑人需要承担起举证责任，否则将引致不利的诉讼后果。

嫌疑人、被告人举证责任之一：为了推翻不利于自己的“推定”而承担的举证责任。

在我国刑事诉讼中，适用法律推定问题上，具有典型意义的是“巨额财产来源不明罪”。我国《刑法》第395条巨额财产来源不明罪规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。

此外，例如案外人对查扣冻财物的权属有异议时，仅提出意见在实践中恐怕也是不行的。

《反有组织犯罪法》也有类似规定。第45条明确“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收”，据此，黑社会性质组织犯罪的被告人就负有说明财产来源的义务，否则相关财产就会被依法追缴和没收。

嫌疑人、被告人举证责任之二：被告人提出阻却违法或阻却责任事由时承担的举证责任。

从世界各国的有关立法和司法判例来看，精神不正常、无意识、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险等事实一般应由被告方承担证明责任。

嫌疑人、被告人举证责任之三：被告人一方提出某些积极抗辩主张时，承担相应的举证责任。

例如，甲被控实施了盗窃行为，唯一证据是从被告人住处发现的赃物，被告人如不说明该赃物的合法来历，盗窃罪就成立。被告人如果不仅说明该物品是正当途径得到的，而且对此提供了足以反驳指控的证明，法庭就可能对被告人裁判无罪。

嫌疑人、被告人举证责任之四：被告人主张的程序性事实相关的举证责任。

从其它国家的立法和司法实践看，被告人方主张的程序性事实，比如法官应否回避、适用回避的具体事由、证据的可采性等事实，应当由被告人承担证明责任。

所以，我认为，辩护人在法庭上也不能一再振振有词地说控方应当承担全部举证责任。需要考虑到特定情形下，辩方亦承担一定的举证责任。我总结了如上四种情形，或许理论界学者还存在有不同观点，但是我相信，在司法实践中，恐怕这四种情形下，如果辩方不履行举证责任，大概率或将承担相应的不利诉讼后果。

三、遵循司法推定的规则

司法推定在司法实践中往往会演变成法官的一种感觉。PPT中展示的是一个我所办理案件的辩护词。我当时接手这个案件时，看到一审判决书就十分生气，因为判决书一方面载明“民事欺诈是当事人采取欺骗手段骗取财物，不具有非法占有目的”，另一方面又载明“当事人以欺骗手段骗取他人财务，可以认定具有非法占有目的”，法官居然使用了这样一种表述，这是什么样的神逻辑？

该案上诉时，我在庭审开始就先批判一审判决：在司法责任制的背景下，司法人员应该遵循专业伦理，以专业的精神、技术和标准实现司法公正和效率。但是一审判决完全忽视本案最主要的事实，滥用司法推定去认定上诉人具有非法占有的目的。

我一再地强调，二审法院应当明白，当其认定被告人具有非法占有目的的时候，到底采取的是推理，用间接证据证明，还是事实推定或法律推定的方式。

说这番话时，合议庭三位成员侧耳倾听，他们听进去了。这起案件被撤销原判，发回重审。

很遗憾，司法实践中，法官滥用司法推定的情况数不胜数。本周五，我看到了一个关联案件的判决书，这份关联案件的判决书载明该案由尚权律师事务所毛立新大律师等在内的6名律师参与辩护，涉案的诈骗上诉人是安徽大学刑法博士生导师魏汉涛教授辩护的。即便如此，显然秀才遇到兵，这份高级人民法院的终审裁定还是存在这样的说法：上述事实和证据证实，上诉人应当知道农场要被征收，其主观上属于法律规定的明知范畴。这种表述太不讲理了。

“上述的基础事实”本身就存在争议，法院又在此基础上作出认定。而且，这些基础事实又用何种经验法则去推定，或者又靠哪一条法律或者司法解释的规定，证明上述主观内容就属于法律规定的明知范畴，可以推定出明知呢？这种做法太荒谬了。

实践中遇到类似案件，我都会请求公诉人行使释明权，明确其认定嫌疑人犯意的内容，是用推理证明，还是用事实推定、法律推定得出的。因为这两种方法的论证证明路径是不一样的，辩护人的辩论方法也不一样。

何谓推理？何谓推定？如罗森贝克在其经典著作《证明责任论》中说:“没有哪个学说会像‘推定’学说这样，对‘推定’概念的界定十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地明确‘推定’的概念。”就像间接故意和过于自信过失一样，界定推理与推定也属于法学理论中最难以解决的问题之一。

我用了几乎一年的时间，看了能看到的所有的司法规定和相关文章，但我仍然处于困惑状态。为什么困惑？面对这种困惑应该如何解决？我用接下来所剩的10分钟，把我的想法向各位做一个汇报。

我查了《元照英美法词典》，词典中关于推定和推理的界定和我们国家的绝大部分的学者，如证据法专家陈瑞华教授、刑法专家劳东燕教授等，和他们的观点基本上是一致的。

推理、推论或推断，是指从其他事实中，而非根据直接的证据得出的事实。推定，包括法律推定和事实推定，是指从其他经司法认知或经证明或承认为真实的事实（一般称为基础事实）中推断出某一事实成立或为真实。

陈瑞华教授的解释类似于《元照英美法词典》，推论、推断或推理，都属于一种做出某种判断或者认定某一事实的逻辑方法，是司法证明过程的组成部分。但是，‘推定’则属于一种替代司法证明的方法。法律所确立的推定称为‘法律推定’。而那些尽管没有为法律所确立，却由法官作为经验法则和逻辑法则所运用的推定则属于‘事实推定’。如关于非法占有目的的推定，关于明知的推定，这是陈瑞华教授的观点。劳东燕教授的解释基本上大体相同。

当然，著名的证据法专家龙宗智教授反对我国将推定分为事实推定和法律推定的通说，认为承认“事实推定”所产生的最突出问题是混淆了推定机制与证明机制的界限，应当否定“事实推定”的概念。龙教授认为事实推定不是一种推定，事实推定是用间接证证据证明案件事实。当需要用事实推定的时候，它其实不是推定，而是推论和推理。

以上是学界的主要理论观点。

再看最高法院的司法观点。最高法院的司法观点混淆了推理与推定。按照最高法院的观点，如果没有直接证据，只有间接证据就可以进行推定，则要么是法律推定，要么是事实推定。

《刑事审判参考》2003年第5集借严静收购赃物案阐明了最高人民法院的观点：“所谓推定，是指依照法律规定或者经验法则，基于某一已知、确定的事实（基础事实），而推知、确定另一不明的、无直接证据予以证明的事实（推定事实）的存在。

2011年出版的《刑事证据规则研究》是到目前为止我所看到的所有对刑事证据规则研究当中，参考价值最高的一本书。大家感兴趣的话可以看一下。

我认为，不论是推理还是推定，都应该坚持最高人民法院所规定的原则。2010年7月1日实施的两院三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第33条规定，没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合5个条件的，可以认定被告人有罪。而这5个条件也被2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》再次确认。第140条规定，没有直接证据，但间接证据同时符合5个条件的，可以认定被告人有罪。

但是，实话说，我还是比较困惑。因为用推理方式证明，其结论必须是排除合理怀疑，结论是唯一的，而且举证责任不存在倒置问题。但是，如果用事实推定或者是法律推定，我认为控方或者是法官则要把握这三个原则。

第一，基础事实要列清楚。

第二，所适用的经验法则在没有法律规定的情况下，在事实推定的情况下，经验法则的具体内容应当予以提炼。

第三，允许反驳和反证。且一旦出现反驳和反证，那么举证责任就又回到了控方，即控方必须对反驳和反证进行举证。如果控方不能推翻反驳和反证，只能认为控方认定的案件事实没有排除合理怀疑，结论不是唯一的。

最后5分钟时间，我再总结一下我本人对司法推定的认识。根据最高法院的各指导意见，如果没有直接证据，法官既可以用推理的方法，也可以用事实推定的方法认定案件事实。如果是事实推定，辩方就有权要求其列明基础事实、经验法则，同时应当允许反驳和反证。且一旦反驳和反证，举证责任就又回到了控方。

此外，我认为，辩护人在法庭上有权要求控方行使释明权，即要求其说明在没有直接证据证明案件事实的情况下，其认定案件事实的路径是推理，用间接证据予以证明，还是用是事实推定。以此，我们控辩双方才可以在同一个平台，按照同一个规则来讨论案件事实，以及所认定的事实是否达到了确实、充分的程度，是否能够排除合理怀疑，能否得出唯一结论。