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编者按

2011年《刑法修正案（八）》通过，增加了危险驾驶罪的罪名，其中构成危险驾驶罪有两种犯罪类型情况，一类是在道路上在追逐竞驶，另一类就是醉酒驾驶机动车。今天我们讨论的是后一类犯罪类型，即因醉酒驾驶机动车而构成的危险驾驶罪，认定该罪成立的核心证据酒精含量鉴定意见的质证要点。

《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项的醉酒驾驶。为什么要讲分享这个题目。因为危险驾驶罪中的酒醉驾驶是一个非常轻型的犯罪，最高刑期才拘役6个月。于是好多当事人不愿意请律师，醉酒开车的多数也是一般老百姓。他确实喝酒了，也真的开车了，警察是当时抓获的，所以对他进行酒精鉴定以后，含量已经达到了醉驾的标准，他们认为人赃俱全，已没有什么可说的了，于是对结果没什么意见，能追求个缓刑已经非常满足了。其实，不然，也往往有一些人不能接受这个鉴定意见鉴定结果，他不是说不认可自己喝酒了这个事实，他认可喝酒的事实，也知道国家的法律规定，醉酒驾驶要承担法律责任，但是一旦对他作出刑法处罚，可能对他的影响是很大的，尤其是公职人员，一旦对他进行刑事处罚，哪怕判拘役一个月缓刑，他工作也就没有了，所以，这类当事人是不惜一切代价请律师，对鉴定意见大做文章，以期待推翻鉴定意见达到脱罪的目的，保住自己的工作。

我之前经历过三个案件，酒精含量鉴定意见都是漏洞百出，让我感触很深。其中有两个因鉴定意见问题当事人已经脱罪。

今天我通过我们正在办理的一个二审案件，给大家分享一下有关的质证要点。这个案子是王某某危险驾驶的，这个人是安徽某地区的一个公务员，在2021年7月份一个晚上和朋友喝酒，喝酒以后快散场时，家属打电话，说他岳父生病要马上送医院这时他非常着急，然后立马就开车回家，回家的路上正好遇到查酒驾，被抓了。一审判他拘役两个月适用缓刑，但是他还是不愿意的，他觉得酒精含量的鉴定肯定有问题，但是自己又说不清楚。后来就委托到我们进行二审辩护，我接受他委托以后自己也没有把握。但是，曾经有个交通警察朋友告诉过我，凡是醉酒驾驶案件，90%以上的案子在血液采集程序都存在违法之处，可能被推翻，所以我有信心去剖析这个案件的鉴定意见。

有关检材收集主体、程序合法性的质证。

鉴定意见书从表面是看不出来任何问题的，它只是介绍一下案件的基本情况，然后是案情摘要，检验的过程，最后给了一个结论。那我们怎么能看出问题呢？首先，要看检材搜集的合法性，也就是检材的来源。这个收集的过程是不是合法，从这方面认真查一下。收集检材的主体、采取行政的强制措施的合法性以及抽血取样的程序方面去审查。检材收集的主体，按照我们国家《行政强制法》第18条规定，采集血样也是一种行政强制行为，因为确认他是否构成醉驾之前，公安机关不能立刑事案件，他们实施的行为属于具体行政行为。既然是行政行为，那么，就要适用《中华人民共和国行政强制法》第18条规定，必须有两名行政执法人员实施的。那么我们这个案子，从酒精测试单的签名上看，有两个警察签名，是看不出来程序违法的。但是通过会见我们当事人了解到，当时只有一个办案的民警现场执法，其他都是辅警。呼气式酒精测试单有两人签名，一个是李某1，一个是李某2。后来到医院以后血样的登记表也是这两个人的签名。我就问当事人这两个签名的警察是不是都在现场。他说自始至终只看到一个人李某1，李某2不在现场。这就是一个问题。我们就在卷宗里面去查这方面。庭审的时候，法院就让李某2出了一个材料。这些材料就说明了当时关于王某某危险驾驶的情况说明，这个李某2出了一个证明说当时在呼气检测的时候，他确实不在现场，后来让他补签的名字，包括这个在医院的血液抽样登记表也是这样补签的。这显然是收集血样检材的主体违法，铁证如山了。收集检材的主体违法是我们质证的要点之一。另外，我们发现还有一个收集程序违法的事实。按照我们国家的《行政强制法》的规定，对公民的违法行为采取行政强制措施的时候，首先应该告知他相关的权利义务，然后做出这个行政强制措施凭证以后，才能对他采取行政强制措施，而本案的执法警察是先把王某某强行带到了医院，进行抽血，抽完血以后，然后又把他拉回了交警大队值班室，再给他补做一个告知的程序，然后送达一个行政强制措施凭证。抽血按照《行政强制法》的规定，强制抽血行为是行政强制措施。这个程序违法的过程我们是怎么知道的呢？我们是通过看执法过程录像发现的。我们后来向二审法院提出这个问题，收集血样检材的程序倒置了，是违法的，这个鉴定意见是不能作为定罪的依据。目前有的地方已经因为这个程序违法倒置，检察院作出不起诉了。内蒙古有一例案子，是安徽金亚太的律师办理的。还有浙江有一个律师也办理了一起类似案件，就是案件走到了审查起诉阶段就已经走不下去了。因为强制抽血的行政程序因倒置而导致违法，所以导致了在刑事案件中无法采用。但是我们这个案子一审已经判决了，所以没办法在一审补救了，只能通过二审处理。抽血应该先送达强制措施的凭证，再送去抽血，这个程序是不能倒置的。二审中我提到这个问题，检材的收集的程序是违法的。还有血样保管问题，因时间问题我就不展开了。抽血以后这个要放在规范的冷藏柜里面进行保管。血样的保存过程要保持低温。

有关检材送检程序的质证。

这个也是非常重要的。因为我们在鉴定意见书中是看不到这个过程的。那我们怎么发现问题去质证呢？只能通过询问当事人，在会见中了解检材是谁送的，或者你向办案机关提出这方面问题，要求查看送检录像。我这个案件发现送检的人确实不是办案的交通警察，而是两个辅警送的。这个在一审的过程中是没有发现的。一审辩护律师和审判人员没有看到这个问题。二审开庭的时候，我当庭询问鉴定人当时检材谁送来的。他就说是两名办案人员李某和王某，都是警察。我就问他，怎么证明是警察。他说有全程录音录像。我就问了你确认有录音录像吧，他说有录音录像。开庭后二审法院要求检察院提供公安当时送检的全程录音录像。结果开完庭以后，检察院向二审法院提交了一份情况说明，2021年2月8日，我中队辅警段某和徐某将王某某的血样送到了司法鉴定机构，送检的过程有录音录像。

所以这个细节是通过对鉴定人的发问引起了二审法院重视，才让检察机关来补充的这个证据。查明了不是办案人员，而是辅警送的，送检主体违法，送检的程序也是违法的。我认为这个对案件的定罪是有很大影响的。

有关接收检材程序的质证。

按照《司法鉴定程序通则》的规定，委托人委托鉴定时应该向司法鉴定机构提供真实完整充分的鉴定材料。大家都知道送检的时候，司法鉴定机构的接收人员必须要按照这个通则的规定要求，记录检材的状况，接收后要进行的规范保管，否则的话会污染检材。这方面也是我们质证时需要关注的。

有关鉴定过程的质证。

本案最关键是鉴定过程。鉴定机构犯了一个致命的错误，导致这个鉴定书有可能不能采信的结果。一方面是鉴定的主体不符合要求，我们大多数律师在对鉴定意见书进行质证的时候，往往是首先考虑到鉴定主体，他是不是鉴定人，是不是有鉴定资格，就像高主任刚才说的，他对鉴定人执业证号发现了问题也是问题。鉴定机构是不是有资质？这个鉴定意见书我反复研究，表面上没有问题。但是，检测的过程，按照《司法鉴定通则》的规定，应当有两名司法鉴定人员进行鉴定。但是，本案在鉴定过程中，只有一个人，因为，检测记录表上只有一人签名。但是，《按照鉴定通则》的要求，所有参与鉴定的人必须要实时记录并签名，只有一个鉴定人签名，也就是出庭来接受询问的鉴定人，显然是不合法的。

我对这个鉴定人发问的时候，他还坚定地说确实另外一个鉴定人确实参与了检测，但是只有这一张检测表上没有她签名，其他的材料都签字了。我立马又拿出了酒精图谱和其他资料也没有另外一个鉴定人签名，所以，只能证明一人参与了酒精含量的实际检测。

在鉴定过程中，还有一个非常重要的问题，就是计算方法。涉及本案按照检测记录表载明的计算方法用他们给的数字，是无法计算出鉴定意见书上载明的酒精含量值的。测记录表的记载恰恰相反，我中间画红线的地方看不清楚，但我专门提出来了。也就是该血液中乙醇检测记录表上的表述与《血液酒精含量的检验方法》中的规定相反。

我在开庭之前也是咨询了好多有关这方面的鉴定的专家，也是想让人家出庭作为专家辅助人，或者出个书面意见。他们第一不愿意出庭，第二书面意见也不能出。所以最后我也是根据他们提供的一些意见整理出来对鉴定发问的提纲，鉴定人被问得非常紧张，一开始说他是通过电脑计算的，检测表上的这个计算公式没有更新，是作废的。他并没有承认错误。但是我强调，通过你这个检测公式是没办法得到鉴定书上的鉴定结果的，你是怎么计算的？审判长就非常注意这个问题了，让他向法庭解释清楚。这个时候他说对不起，承认错误。说，审判长，这个是我们工作失误，我们在这个检测记录表上的公式打错了，用这个公式确实无法计算出来，我提供的公式是错误的。所以这个时候检察院出庭的检察员也很紧张。合议庭听了以后，让书记员把这个记下来。如果我们对鉴定意见书都从这三方面，一个是检材收集的合法性问题，程序是否合法，鉴定的过程是否合法。从这三个方面审查。然后看看。他的鉴定意见是不是正确，是不是能作为定案的依据。我觉得很可能我们看到的大部分鉴定意见都可能要出现问题，都可能要被推翻。

任何一份鉴定意见书，无论是酒精含量还是其他的鉴定，都不是完美、无懈可击的鉴定意见，只要你深挖下去，很可能就发现惊天秘密，让案件起死回生，柳暗花明又一村。关于酒精含量的鉴定，我结合自己办的案子和大家简单分享到这里。