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编者按

魏军

四川卓安律师事务所律师

正式进入主题之前，我想先跟大家谈一谈律师质证与法官裁判的关系。

质证的目的不仅仅是为了质证，质证作为刑事辩护中的一个重要环节，它的最终目的还是为了实现辩护效果。对于当事人而言，最终的辩护效果不仅仅在于证据是否被采信，罪名认定是否准确，从某种意义上来讲，当事人在乎的最终的结果就是刑期能够越轻越好，哪怕罪名认定不准确，哪怕证据采信有问题，只要最后的刑期对当事人有利，就可以说辩护是有效的，是成功的。

基于此，我想和大家分享两个重要的裁判思维。因为我们律师辩护时，也要在一定程度上了解法官是怎么想的，尤其是法官裁判案件时，他们采用何种思路，具体考虑哪些因素？毕竟，法律问题不是“1+1=2，3一定是错误的”这么简单，有时候，除了法律规定之外，我们还要对其他因素有所预估。如价值判断问题，有时候是没有对错的，只是比较之下的利弊权衡。

第一，我认为裁判思路中很重要的一点就是“消化案件”。有些案件，可能存在这样那样的问题，从法院的角度讲，定罪有一定问题，但不定罪也不合适，从当事人的角度讲，内心认为自己其实也有有罪的，只是希望能尽量轻判。

这种情况下，法院通常会说服控辩双方，通过定罪“满足”控方，通过“轻判”满足辩方，判决作出后，检察院不抗诉，当事人不上诉，将案件平稳“消化”。其实这种思路也是得到改革认可的，最高人民法院《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》明确指出，“基层人民法院重在准确查明事实、实质化解纠纷；中级人民法院重在二审有效终审、精准定分止争；高级人民法院重在再审依法纠错、统一裁判尺度；最高人民法院监督指导全国审判工作、确保法律正确统一适用。”从该规定可以看出，中、基层法院的核心目标是“化解纠纷，定纷止争”，统一裁判尺度和法律适用是省高院和最高院的核心任务。

那么，从这个角度来看，我们质证的目的可能就不是一定要排除证据或者促使法院不予采信，而是说，应当着眼于通过发表质证意见争取到好的裁判结果，好的量刑的结果。

在司法实践中，有大量这种情形，如管辖有问题，通过提管辖权异议不是真的为了将案件移到其他法院，而是希望借助程序瑕疵，促使法院在量刑上予以考量。还有的案件是证据方面存在问题，甚至有非法证据，或者是可能存在非法取证，但又不是那么严重的情形。

有一个法官同学曾给我说过他处理的一个案件，被告人只有受贿只有一笔100万的事实，如果排除非法证据就无罪了，不像其他有多笔款项的受贿案件，少一笔也不影响其他事实，这个案件只有这一笔100万。之前办案机关承诺，只要认罪，就能判处缓刑，所以被告人在一审庭审中都是认罪的。由于受贿100万的金额比较大，基层法院为了稳妥起见，请示中院，但没有全面汇报案件证据情况，或者说基层法院也不是很了解证据情况，因为被告人的供述是很稳定的，没想到会有非法取证的情况。中院认为受贿100万不能判处缓刑，结果上诉后二审时，中院才发现，该案在取证过程中存在比较严重的违法取证情形，但根据排除非法证据的相关规定，在新的办案阶段，面对新的办案人员，在被告知认罪后果的情况下，仍然作出有罪供述的，该供述就不属于非法证据。所以中院总结时认为，如果当时基层法院全面汇报，说明案件可能有非法取证情形，其实很有可能就同意缓刑的处理意见了。

所以，包括证据情况、法律适用情况，如存在类似情况，法院内部主要还是一种消化案件、案结事了的思维。那么，辩护人则可以考虑通过质证，促使法官以消化案件的思维作出对当事人相对有利的裁判。

第二，逆向裁判思维。什么叫逆向裁判思维？我们正常研究案件，裁判思维应该是正向的：什么事实、符合何种罪名的构成要件、具有什么情节、判处何种刑期、这是正向思维。但对于另外一些案件，可能是先确定结果：这个嫌疑人是一定要判处刑罚的，或者需要判处较轻刑罚的，先确定结果，再倒推情节，甚至倒推罪名。

举例而言，尽管在司法实践中，大多数情况下不会对犯罪预备行为论处刑罚，且具体在行贿受贿案件中，也很少处罚行贿方。但我曾经看到过一份判处行贿罪预备的判决，这就说明案件可能存在一些背后因素，一定要查处嫌疑人，只不过没有找到其他更合适的罪名。

再比如，当年一起社会关注度较高的“快递分拣员偷包裹”案：究竟应当定性为职务侵占、盗窃？合议时有一个意见倾向：不应认定这名嫌疑人有罪。那么，接下来就是，以何种方式出罪较为妥当？有意见认为，可以用《刑法》第13条但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，但考虑到这一条规定过于主观，不好把握，最终选择用行为属于职务侵占，但尚不能达到入罪金额门槛的方式，判处无罪。在这个案件中，其实就是先确定无罪结果，再倒推理由。

从这个角度来说，不管是出于消化案件的思维，还是预设结论的情形，有时候法官其实是想做出对当事人有利的判决，这时就需要辩护人做好法官的参谋助手，帮助法官出谋划策，给法官一个论据充分的裁判支撑。

以上内容，其实也算一个铺垫，对于公安机关出具的赌博机的认定意见，法院一般会予以采信，但在特定情况下，可能成为法官轻判的特定理由。在此基础上，我们接下谈谈赌博机的认定问题。

第一，刑法修改后开设赌场罪的量刑。一般认为，开设赌场的社会危害性较大，且黄赌毒一向都是重点打击的案件类型，实践中，可能从证据采信等方面就不会严格把握。但是，《刑法》修正案十一出台以后，开设赌场罪的量刑进行了较大调整：修改前，情节严重为3年以上10年以下有期徒刑，修改后，同样为情节严重，则是5年以上10年以下。

这将带来什么问题呢？单从数额角度来看，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，“情节严重”的数额标准是违法所得“累计达到5000元”的六倍以上，也就是说，违法所得达到3万就能构成情节严重。

但是，实践中开设赌场和我们理论中构想的典型开设赌场行为，其实有很大差别。比如说，在超市内放置了一台赌博机，顾客购物就来玩这台机器。某种意义上说，赌博机和游戏机差不多，包括抓娃娃机等。其实可以将游戏机视为某种意义上的赌博机，如果设定一定条件，它就可以视为是典型的赌博机。

那么，是否要将这种情形作为开设赌场罪处理？我们看到，PPT中这篇新闻报道里，该案只是作出了行政处罚。说实话，办案机关如果深入侦查，满足收入3万并不是难事。我们看到，生活中茶楼也经常摆放赌博机，这个新闻报道就显示，该案中的嫌疑人获利1万7千多元，以涉嫌开设赌场罪被刑事拘留。

那么，在现实生活中，针对类似这种非典型开设赌场行为，在超市放置机器、在茶楼放置机器，金额又达到了3万、5万甚至更多，这种情况如何处理？

在修正案十一出台之前，对于这种类型的犯罪，如果法官想要从轻处罚，即便构成情节严重，也因三年起刑而存在缓刑的可能。但是修正案十一之后，只要获利3万元以上，就是情节严重，情节严重则对应5年以上，完全不存在适用缓刑的空间。而5年在我们刑事司法统计当中，还是一个重刑率计算区间，对当事人、当事人的家庭来说，也是影响重大。

对于这种非典型的、实质社会危害性没有那么大的案件，法官裁判也可能会于心不忍。看到过这样一起案件，两个人共同经营一台捕鱼机，一个人提供机器，放在一茶楼，开茶楼的人负责管理。二人获利共计4万元左右，平均每人获利2万元。该案恰逢修正案十一刚出台，由于超过司法解释规定的情节严重标准，法院最后只能判处5年有期徒刑。

按照前面的思路，如果辩护人能够通过质证找到案件当中存在的问题，或者法官已经对案件预设了较轻刑罚，需要辩护人提供专业方面的支撑，我们如何实现呢？我们能够从案件的哪些证据角度寻找问题呢？

第二，赌博机认定意见的质证要点。PPT中展示的是一件真实案件中，公安机关出具的《具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书》（以下简称《认定意见》）。大家可以看到，《认定意见书》首先对案情作出简要说明，再描述了电子游戏设施设备的特征，列出了几张照片后，就直接给出认定结论：根据国务院、公安部、文化部的三个文件，该设备属于赌博机。

对于类似的《认定意见书》，我们可以从以下几个方面进行质证：

（一）认定赌博机的法律依据错误。公安机关出具的《认定意见书》，认定涉案“鱼儿机”为赌博机的依据为文化部《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》《娱乐场所管理条例》和《娱乐场所治安管理办法》。但是根据国务院《关于宣布失效一批国务院文件的决定》（国发〔2016〕38号），文化部《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》已经于2016年6月25日被宣布失效。此外，《认定意见》将《娱乐场所管理条例》和《娱乐场所治安管理办法》（公安部令103号）作为赌博机认定的法律依据也是错误的。《娱乐场所管理条例》第二条规定，本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。茶楼不属于该条款规定的提供歌舞、游艺的场所，而是供公众休息、喝茶、打牌等休闲活动的场所。根据前国家旅游局发布的《城市旅游服务中心规范》（LB/T 060-2017）5.1.7.2条，茶室被归类为休闲场所。文化部《关于开展网吧准入试点工作的通知》第二条提到“积极会同有关部门，探索对茶馆、咖啡屋等休闲场所和其他公共场所兼营互联网上网服务营业活动的管理思路和管理方法，促进互联网上网服务业态的多样化。”法律没有明确娱乐场所的外延，也没有明确休闲场所的内涵，但根据目前两个规范性文件的精神，茶馆应当属于休闲场所，其与提供歌舞、游艺的娱乐场所具有明显不同。既然茶楼不属于娱乐场所，就不应当适用《娱乐场所管理条例》或《娱乐场所治安管理办法》作为认定赌博机的依据。

（二）《认定意见》作为证据，其形式不合法。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》赋予了公安机关认定赌博机的权力，但是目前不存在认定赌博机的具体程序和规则。按照刑事诉讼证据分类，《认定意见》应归属于鉴定意见一类，在暂无具体规定的情况下，《认定意见》的内容和形式就应当参考鉴定意见。即要求出具《认定意见》的人员具有相应的专业技术能力和资质。在认定过程中，应当进行记录和签名，并载明主要的认定方法和过程。但如大家所见，这份《认定意见》仅描述了“鱼儿机”的外在特征，没有说明认定方法，也未附认定人员的资质证书，该《认定意见》作为刑事证据形式不合法。

（三）涉案“鱼儿机”实质上不应认定为赌博机。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备……应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为。”在认定赌博机时，不仅仅需要核查是否具有“退币、退分、退钢珠”等外在形式，更重要的是核实其具备“赌博功能”，否则能够退币的自动售货机也将被认定为赌博机。因而对于赌博机的认定具有明显的专业性，只有了解机器的运行原理，才能核实该机器的运行是否符合赌博的行为特点。赌博是一种射幸行为，赌博双方的输赢依赖于偶然事件的发生，在事件发生前，谁也无法预测结果，决定输赢的核心很大程度上来源于运气。

以一种鱼儿机的内部程序为例：

y=a*x1*x2*x3*x4（1-x5）/鱼分值

y表示是否能把鱼抓下来，可以理解为命中率。

a表示发射一炮所需的成本。

x1表示主轨迹碰撞，即判断渔网是否与鱼碰撞。当渔网与鱼碰撞时，x1为1，当渔网与鱼没有碰撞时，x1为0。

x2表示角色区域碰撞矩阵，即对于主轨迹重合后，各角色的区域矩阵计算重合指数，有些区域的重合指数很小，比如网打在鲨鱼尾巴上碰撞矩阵的得分基本可以忽略。所以有时候为了提高命中率，需要瞄准鱼的某个特定部位。

x3表示用户上线时间曲线参数，该参数会不断发生变化，设计这种参数就是为了让用户先尝尝甜头，然后后期再把用户的分数吃掉。这也导致游戏里出现明显命中率较高和命中率较低的时间段。

x4可以表示当前分数、位置指数等等，如果用户当前的分数多，x4会随之减小，降低捕获率。

x5表示抽税。抽税是指玩家在每发炮弹中，游戏商固定回收的分数，这是游戏商利润最大头的来源。例如5%抽税，这样玩家用炮台捕鱼，实际分子大小就只有原来的95%，运营商能够通过这个数值，有效地控制玩家的收入。

根据上述算法，如果用户以1000分一次的成本发射炮台，命中分值为2000分的鱼，概率计算方式为：

y=1000*x1*x2*x3*x4（1-x5）/2000

由此可以看到，理想状态下，只要y不等于零，单次发炮，用户都有可能赚到分，看起来符合射幸行为的特征。但需要注意的是，由于设置了抽税参数，用户每次发炮，机器会固定回收一定的分数。随着用户打鱼次数增多，基数增大，这种固定回收的分数越稳定。

此外，还存在另一种暴利的操作方法，即调整x2、x3、x4，由于这些参数都有可能根据用户的情况或者根据机器提供者的意愿发生变化，当用户打鱼的次数多了，y的数值可能显著减少，甚至趋于零。当用户花费分数，打到鱼的概率极小时，恐怕不宜再认定这是一种射幸行为。就像赌钱的时候，其中一方作弊，另一方大概率赢不了，这时双方的行为就不再被称作赌博。

类似的老虎机也设置了返奖率，即用户能通过老虎机拿回的钱与本金的比例。在美国，竞争激烈的赌区，大赌场的老虎机返奖率往往超过90%，甚至高达97%-98%。这种情况下，赌客赢钱的概率虽略低于赌场，但运气好仍然有很大的机会。但如果机器的返奖率非常低，使用者几乎不可能赢钱，这就脱离了凭运气论输赢的范畴，使用者可能只是单纯地受骗了。

可以看到，“鱼儿机”的内部程序直接影响对“射幸行为”“赌博”的判断，有的机器可以认定为“赌”，有的机器不宜认定为赌，这都需要司法机关对机器的程序代码进行检验，并结合玩家的实际输赢情况进行认定，如果玩“鱼儿机”的客人几乎都是亏钱的，不存在赢钱的情况，那么该机器的运行原理更接近通过参数的变化不断吃掉用户分数致使用户只能输钱，从结果上看，用户使用该机器不宜判定为赌博，这更像是充钱玩游戏，涉案“鱼儿机”就不应认定为赌博机。

以上就是根据对鉴定意见的基本质证方法，在赌博机认定方面的具体运用。不一定正确，供大家参考和批评。

在此，我有一个小小的倡议，大家如果在具体个案中发现这些问题，可以向相关部门进行反映。《刑法修正案（十一）》出台后，两高两部发过《关于适用<中华人民共和国刑法修正案（十一）>有关问题的通知》,第四条明确提出“执行过程中遇到的问题，请及时分别报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部”。我们作为律师，也可以通过律协向司法行政部门予以反映，通过我们的点滴力量，促进刑事法治的不断进步。