论坛实录FORUM RECORD

编者按

史立梅

北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师

谢谢宇鹏主任。非常感谢尚权所毛立新主任的邀请，能够在这个特殊时期到现场来参加刑辩论坛，我本人觉得非常荣幸。刚才宇鹏主任和程雷教授都提到了“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，程雷教授主要侧重于对“少捕”的探讨。我想集中于“慎诉”这样一个政策之下，就出罪问题给各位从事刑辩业务的律师提供一些思路。

正如刚才宇鹏主任和程雷教授所说，近年来我国《刑法》的变迁导致犯罪结构和刑罚分布发生了变化，法定犯、轻刑犯的比例大幅度上升，这是少捕慎诉慎押刑事司法政策提出的一个时代背景。在这样一个政策的引领之下，近年来，我们司法实践中的不捕率和不起诉率大幅度提升，但应该认识到现在的刑事司法体系并没有摆脱传统上以自然犯和重罪为治理对象的影响，有罪必诉、有罪必罚的观念在很大程度上还在影响着司法者的决策。

根据中国法律年鉴统计，2020年全国检察机关审查起诉人数达到了155万人，其中不起诉人数仅16.7万多人，占比12.7%左右。而同年人民法院判三年以下有期徒刑、拘役、管制、缓刑等高达82.2%，其中拘役、管制和缓刑比例超过了40%。这组数据说明有相当一部分认罪认罚轻微刑事案件的被告人最终被判处了非常短的自由刑（可能几个月甚至是几十天）或者是缓刑。

但是对于被告人来说，在犯罪后果上，也就是服刑完毕后，他的犯罪记录对他和他家人的影响是非常大的。近年来我们网络上也可以看到有很多有关案例的评论，大家都有这样的感触，就是一个人涉嫌实施的法定犯，其行为本身的社会危害性不是特别大，人身危险性也比较低，跟杀人、抢劫等自然犯在主观恶性上没有可比性，但是在犯罪记录影响上没有区别。

所以在“少捕慎诉慎押”刑事司法政策之下，我们应该去思考在这样一个轻罪时代，如果还秉持着这样一种积极的通过追诉和动用刑罚的手段去惩治这些非常简单轻微的犯罪人，是不是有一些不适当。所以针对目前刑事司法体系仍然存在的这样一个问题，我想集中谈一下关于刑事司法中的出罪问题。

对于“出罪”的概念，目前并没有形成统一的认识。广义上来讲可以分为实体上的出罪和司法处理上的出罪，也就是程序出罪这两大部分。但是实体上的出罪其实严格意义上不能叫出罪。所谓的出和入是相对的，是已经构成犯罪然后再出罪，但实体上的无罪根本不构成犯罪。

实体上的无罪具体有以下几种情况：第一是不符合《刑法》规定的犯罪构成的要求，比如不具备犯罪构成要件，或者是行为本身不具有违法性，包括正当防卫等等，或者行为人不具有有责性，比如没有达到刑事责任年龄或者因精神病不具有刑事责任能力等等，这是通常意义上所说的实体上不构成犯罪。目前在学界中有争议的是刑法第13条、刑事诉讼法第16条第一款的但书规定，即情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。对于但书的功能理论上是非常有争议的，具体来说有两种主要观点，一种叫做出罪标准说，一种叫做入罪限制说。但无论采取哪种观点，但书运用的结果都是行为人的行为不构成犯罪，而不是构成犯罪以后再出罪，因此应该由法院做无罪判决或者检察机关做法定不起诉、公安机关不立案或者撤销案件的形式来处理案件。

第二是《刑法》规定的以行政前置条件来作为不处罚或者是不作为犯罪追究的这样一些罪名，比如说逃税、信用卡诈骗、拒不支付劳动报酬，这些罪名在刑法规定上有一致的地方，比如说经过税务部门责令追缴，或者经过发卡银行催收，或者经过有关政府部门责令支付报酬等前置性的条件，如果行为人在这样一些行政机关或者相关部门的责令或者是催收情况下履行了相应的义务，他的行为就不能作为刑事案件来追究。

这到底是属于构成犯罪后再出罪还是其本身就不构成犯罪在理论上也有争议。我个人认为这种情形下应属于不构成犯罪。最近有刑法学者在非常权威的学术期刊发表论文也提倡这种观点，认为这样一个行政前置条件属于一种程序性的犯罪构成要素，如果有这些情形应当是判断这个犯罪本身就不成立，而不是说成立犯罪之后再在司法上做无罪处理。

狭义上的出罪，仅指司法上的有罪归为无罪，即司法处理上的无罪，也就是我们平时所说的程序上的出罪。对于这种情形，应该说行为人的行为已经构成了犯罪，包括在事实和证据上不存在疑难，在法律适用上也符合刑法犯罪构成的规定。但是在《刑法》和《刑事诉讼法》规定之下仍然具有出罪即作为无罪处理的空间，这在“慎诉”的背景下值得大家探讨和关注。

我们刑事司法非常强调罪刑法定和罪责刑相适应原则，也就是说在程序上对当事人做出罪处理，必须要有充足的实体法上的理由。所以如果想达到程序出罪效果，必须要采取刑事一体化思维，从程序法和实体法双重视角去考虑具体的案情。

程序法上目前我们规定的出罪路径主要是两大类，一类是《刑事诉讼法》第16条规定的缺乏诉讼条件的出罪，比如说超过时效期限或者是犯罪嫌疑人、被告人已死亡等等，对于这些缺乏诉讼条件的情形，公安司法机关没有裁量权，只要具有这样的情形就必须做出相应的出罪处理，比如不立案、撤销案件或者法定不起诉。

但是有一个问题，具备这样一些条件不能以实体上无罪，比如说法院做无罪判决的方式去处理，除非已查明被告人的行为不构成犯罪。《刑事诉讼法》第16条明确规定了这样一些情形，但在司法实践中存在一些法律没有规定的情形，比如实践中曾经出现过被告人因为精神病可能永久性丧失诉讼行为能力，实际上也是属于缺乏诉讼条件，但是在我们的法律和司法解释中没有明确规定这一点，所以说在实践中有争议，有的法院适用了第16条的最后一个条款来把它归入不追究刑事责任的情形，但是也有的法院持否定态度。实际上这种情况是非常典型的缺乏诉讼条件出罪的情形，而且在其他国家的立法中都有经验可借鉴，完全可以纳入16条规定的情形。

另外一种程序法上的出罪是基于追诉裁量权的出罪，就是我们比较熟悉的以检察机关的不起诉裁量权行使为主要代表的出罪，也是我们司法实践中遇到最多类型的出罪。

构成这种出罪的，我觉得除了《刑事诉讼法》177条第二款检察机关的相对不诉之外，还包括112条规定的不立案情形，即犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，很多人把它跟第16条第一款的情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪等同起来，但我个人认为这是两个不一样的条款。犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，实际上也属于在已经构成犯罪的情况下，然后由公安机关裁量出罪的这样一种权力，但是这种权力实践中很少被激活。

值得提出的是，目前有一些地方关于办理醉驾案件的规定中也出现了适用这一条款的情况。比如规定在醉驾情节特别轻微，比如血液酒精含量刚刚达到80mg/100ml的标准，没有其他从重处罚情节或者送家属就医等其他情形，允许公安机关做不立案或者撤销案件的处理，说明第112条在非常轻微的刑事案件的出罪上是能够发挥实质作用的。第177条第二款的相对不起诉的条件，即犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚处罚的，在理解上也有争议，我觉得在这个问题上应该做一个广义的理解，即对于犯罪情节轻微的案件，除了要求具备《刑法》规定的17种法定免刑情节外，还应该包括不具有法定免刑情节，但符合《刑法》37条规定的情形，即第37条可以成为独立的免刑事由，只要犯罪情节轻微、不需要刑罚处罚都可以做出罪处理，这个广义的解释更契合我们现在的“慎诉”的司法政策以及轻罪治理的本意。

实体法上的出罪除了关于追诉时效期限的规定以及关于轻微犯罪免除刑罚事由的规定以外，可能还有一些条款可以充分挖掘作为出罪事由。比如有些司法解释规定了一种现象，这种现象被学者归纳为法益恢复现象，指行为人先后实施了两个行为，前面的行为已经构成犯罪，但是事后行为人自主积极采取了一些修复行为，从而把这个被侵害的法益恢复到被侵害之前的原初状态。

我们司法解释中是有这样一些规定的，比如说2016年最高法、最高检《关于办理环境污染刑事案件适用若干问题的解释》规定行为人如果及时采取措施防止损害扩大，积极修复生态环境，而且是初犯，具有积极表现的，在司法处理上可以认定为情节轻微不起诉或免予刑罚处罚。实际上这是一种典型的法益恢复行为。但这个法益恢复只能限定在财产犯、经济犯、秩序犯、环境犯罪等，对于侵害人身权利的犯罪是没办法让法益得到彻底恢复的，因为涉及到对被害人精神的损害。这是一种情形。

另外一种情形叫做一般的罪后情节，在司法解释中也有。比如说在追诉过程中有认罪认罚表现，或者悔罪、赔偿、道歉等等，司法解释规定可以免除刑罚处罚，这个都可以成为司法上做出罪处理的实体依据。而且这种一般的罪后情节不受犯罪类型的限制，但只能在简单轻微的刑事案件中才可以成为出罪的实体理由。

从刑事一体化的视角来看，这种出罪的机会和可能性也可以成为审前刑事辩护的一个思路。虽然在实践中实现起来可能比较困难，但是如果我们能够于法有据、于情合理，有相应的事实依据，我们还是有可能会为当事人争取到一个最佳的刑事辩护效果。

当然从学理来说，目前的《刑法》和《刑事诉讼法》在出罪规范上还有一些不足，可以留待理论上进一步探讨。同时我希望在学界的研究推动和司法实践的努力争取之下，我们的立法上能够逐渐趋于完善，能够做到宽严相济，当宽则宽，给轻微刑事案件的行为人一个悔改的机会，避免犯罪记录给他本人或者家属未来的生活造成非常负面的影响。我认为这也是犯罪治理乃至国家治理现代化过程中非常重要的一环。

我的发言就到这儿，谢谢！