论坛实录FORUM RECORD

编者按

李永红

浙江工业大学律师学院执行院长

上海精诚申衡律师事务所全国管委会主任

感谢尚权律所毛立新主任的邀请，听了各位学者和律师的发言很受启发。伦理的核心是处理人际关系的道德准则及道德义务的履行。刑辩律师的人际关系包括与被追诉人委托人的关系、与刑事司法人员的关系、与同行及公众的关系等几个方面。刚才三位专家的发言正好都讲到了其中一个方面。我的发言围绕刑辩律师与当事人的关系，谈些看法。

一、关于刑辩律师职业伦理的养成途径

无论私德、公德，道德义务的履行都诉诸个人的自觉和自律，对缺德行为，外部的强制仅限于舆论的谴责或批评，不能像对违法行为那样对人身或财产进行物理强制。也就是说，道德机制诉诸逻辑的力量，而法律机制则诉诸力量的逻辑。从这个意义上说，伦理道德问题在本质上属于个人的精神生活范畴，但职业伦理却明显不同。

1.职业伦理机制。职业伦理是从个人自律的道德义务向国家他律的法律义务的过渡形态，是自律与他律的结合。法律通过设置律师执业许可制度和服务质量控制制度建立了合法的职业垄断，既要通过法律职业考试、律所聘用、律协考核和行政许可解决职业准入问题，又要通过律所和律协及时正确处理涉及律师服务的投诉、纪律约束和日常考核解决质量控制问题。律师作为律所成员、律协会员，一旦违反职业道德，即使不违法，也有可能被律所解聘、被律师协会取消会员资格。在实务中，一旦律师被律所解除了聘任合同、被律协取消了会员资格，那就意味着被逐出了山门，接下来的后果就会被司法局吊销执业证书。

2.律师法的归类。律师职业伦理涉及到律师法在法律体系中的归类。律师法既不是民商法（私法），也不是单纯的行政法（公法），从其内容看，律师法是兼具私法规范和公法规范的社会法。社会法的机制主要是：提升社会主体的自律、自治能力，建立社会成员与社会团体的协同治理机制，再以政府的行政监管为最后的保障手段。

因此，律师职业伦理建设，既不是单纯的私问题也不是单纯的公问题，而应当是：以律师和律所的自律、自治建设为前提，以律协的行业约束为基础，以司法行政的监管为后盾。

二、关于刑辩律师职业伦理的基本内容

律师与客户签订的“刑事法律服务协议”不是一个刑事法律文件，在法律上它是一个标准的民事合同；律师无论是根据合同约定还是法援指定担任辩护人，所从事的活动却又是刑事诉讼法这个公法上的活动。据此，刑辩律师职业伦理的内容主要涉及两类职业义务：

1.私法上的契约义务。刑辩律师在契约上对被追诉人委托人（以下简称当事人）负有诚实履约义务，该义务有两个内容：一是尊重当事人意愿，不能自说自话；二是只能做有利于当事人的辩护，不能实施对当事人不利的诉讼行为（正在实施特定犯罪的情形除外）。

2.公法上的法定义务。刑辩律师在律师法上负有依法执业义务，在刑诉法上负有消极的真实义务。以真实义务为例，积极证实或证伪案件事实，是负有客观公正义务的检察官职责；对于辩护律师而言，举证证实无罪罪轻的事实情节是诉讼权利而不是强行义务，但是，如果要行使这项权利，就负有不做伪证的消极真实法律义务。

三、关于刑辩律师职业伦理的疑难问题

全国律协2017版的《律师办理刑事案件规范》对辩护律师与当事人的关系、辩护律师在刑事诉讼全流程的规定动作做出了比较好的规范指引，这个规范符合刑诉法立法本意和律师制度原理。在实践中，仍然存在一些问题值得关注和研究。

1.关于契约义务履行的疑难问题

这个问题主要涉及“尊重当事人意愿”与“辩护对当事人有利”二者之间的关系问题。回答这个问题有两个前提：一是必须明确刑辩律师的独立辩护是针对第三方而不是针对当事人，律师不能对当事人闹独立，不应违背当事人意愿，当事人花钱请律师不是要请一个第二公诉人，契约义务的基础是代理人尊重委托人意愿，辩护律师也不能例外。二是辩护职能与指控职能平等对抗，既然指控是要诉请法院定罪判刑，那么辩护当然就是要求法院不定罪不判刑。辩护律师的立场和职能是律师法和刑诉法预设的：辩护律师只能做对当事人有利的事。因此，辩护律师不能违背当事人意愿做对当事人不利的辩护。

在这两个前提下有两个疑难问题需要回答：

第一个问题，辩护人能否违背当事人意愿做对其有利的辩护？

这个问题前几年在认罪认罚案件辩护实践中高发。答案当然是肯定的：能。在认罪认罚从宽制度试点并全面推行的初期，对律师能否在认罪认罚案件中作无罪辩护问题，司法人员多持否定态度。对此，最高检陈国庆副检察长在《法治日报》发表《认罪认罚从宽制度若干争议问题解析》一文后有所改观。他认为，对被告人认罪认罚的案件，辩护人仍然可以对证据审查判断和法律适用独立发表辩护意见。这当然包括无罪辩护意见。只要不解除委托，对当事人认罪认罚的案件，律师仍然可以作无罪辩护。

第二个问题，辩护人能否尊重当事人意愿做对其不利的辩护？

这个问题在理论上不难回答但是在实务中却没有那么简单。

曾有这样一个刑事案件，嫌疑人要求对侦查机关认定的全部“非法集资”事实不要做无罪辩护，而部分数额是完全可以做无罪辩护的，但嫌疑人坚决不同意做无罪辩护。他认为一旦这几千万元从刑事案件中剔除了，对方就会向法院提起民事诉讼，这样一来企业就会腹背受敌：一边是检察院对老板提起的非吸集诈刑事诉讼，一边是出资人对企业提起的民间借贷民事诉讼。他希望把所有的借贷，无论有罪无罪，都纳入刑事诉讼，以在一定时间内阻止民事诉讼的提起，使企业有喘息的机会。既然公安已经这样做了，律师就该顺其自然。虽然从理论上看在刑事诉讼中多认定犯罪事实对被告人不利，但是在实务中，被告人作为自己的第一辩护人，只要他掌握了事实和法理，他完全清楚怎么做才是对他最有利的，作为辩护律师你还真不能说他的策略就是错误的。尤其是当犯罪数额达到法定最高刑无期徒刑程度时，无论再增加多少也不会对他更加不利，何况全部定罪有利于他避免企业被提起新的民事诉讼。

2.关于法定义务履行的疑难问题

“有效辩护”“无效辩护”是一个程序法说法，律师只要完成规定动作就是程序法上的有效辩护，而当事人所想要的却是无罪罪轻的实体结果。在签约和辩护过程中，双方信息又是不对称的，比如当事人掌握更多案件事实信息但未必完全告知律师，又如律师掌握更多法律知识、案件进展信息但未必能够有效传达给当事人。现在的问题是：如果辩护律师利用这种信息不对称而收费尤其是高收费辩护，诉讼结果又与当事人的预期相距甚远，因而当事人要求退费甚至发起投诉，律师、律所、律协和司法行政机关该如何处理？

当然，利用对方的无知而取得财物不属于“虚构事实”，但能否认定为“隐瞒真相”还是值得推敲的。在辩护实践中，当事人对实体法和程序法缺乏认知，在律师眼里简单的问题有可能在当事人眼里是老大难问题，他以解决老大难问题的价格购买了你匹配简单问题的服务，是否合法合理？当然，只要律师按照法律和规范履行了辩护职责，双方签订协议不存在重大误解，当事人就不能以结果不合预期为由要求退费，关键是在签约和履约过程中，要充分沟通、及时解释，防止信息不对称造成误解。又如，辩护律师在与司法人员沟通中得知案件会得到宽缓处理，而当事人并不知道这个信息，辩护律师以案件疑难复杂为由，利用当事人急于取保判缓的心理，要求变更刑事法律服务协议追加费用，这种情形是否符合刑辩律师的职业伦理？无论基于民事契约的诚实信用还是为了律师行业的行稳致远，有些事情是不能做的，有些钱是不能赚的。

以上发言和设问求教于各位学界和业界同行。我的发言到此结束，请与谈人批评指正。