论坛实录FORUM RECORD

编者按

孙道萃

中国政法大学国家法律援助研究院副教授、学术部主任、中国刑法学研究会副秘书长

很长一段时间内，财产是相对附加于人的，属于较为次要的地位，因而，刑法将罚金、没收财产作为附加刑加以规定。这也表明了在现有的权利体系中，立法者选择的立场仍然是更加重视人身权利、相对弱化财产权利。在刑事诉讼程序中，涉案财产处置问题也不太受关注，对被告人的追诉一直都是不变的重点。在过往的刑事辩护中，无论是实体辩护、程序辩护，还是证据辩护等，并没有将财产和财产相关的处置问题纳入比较核心的阵地，而是作为一个随机性的“加持”方式，呈现出一定的“示弱”性。

随着刑事辩护环境在近几年发生了重大的结构性变化，特别是近两年在刑事涉案财产的处置中出现了一些难点，司法机关的做法不统一，在一些情形中出现了随意处置等不合法、乃至明显违规等情况，这加速了刑事辩护行业的整体关注。但是，当作出积极转向，予以重视和关注时，也发现规则不够、理论不足、争议很多、共识不够等一系列问题。为此，特别地讨论刑事涉案财产处置及其辩护问题，有着非常突出的实践意义，也有助于推动理论上的反思和完善。借此，谈几点粗浅的体会。

一、刑事涉案财产处置具有综合性、全流程特征

《公安机关办理刑事案件程序规定》第227条：在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；但与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》指出：本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品。从上述程序性规定看，对于刑事涉案财产，可归纳为可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物。

同时，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）规定，公安机关、人民检察院、人民法院在办理黑恶势力犯罪案件时，在查明黑恶势力组织违法犯罪事实并对黑恶势力成员依法定罪量刑的同时，要全面调查黑恶势力组织及其成员的财产状况，依法对涉案财产采取查询、查封、扣押、冻结等措施，并根据查明的情况，依法作出处理。前款所称处理既包括对涉案财产中犯罪分子违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物以及其他等值财产等依法追缴、没收，也包括对被害人的合法财产等依法返还。这进一步指出了类案中的涉案财产及其处置问题。

因此，所谓刑事涉案财产的处置，首先是程序性的处分，如搜查、扣押、冻结等，这是刑事诉讼活动的一部分，涉及侦查权的运用。在法律结果上，一般具有阶段性、可变更性，而非终局性的处分行为。

但是，刑事涉案财产处置应当是一个广义的概念，也包括实体处分。《反有组织犯罪法》第45条规定，有组织犯罪组织及其成员违法所得的一切财物及其孳息、收益，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当依法予以追缴、没收或者责令退赔。《刑法》第64条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。从这些规定看，刑事涉案财产处置，最终也必然是实体处分，包括是否没收、追缴、归还，以及作为判处罚金的一部分等。

这既是裁判权的范围内，或者说是量刑权的内容，也直接关涉刑法总则相关规定的适用，具体是指是刑罚适用问题。而且，实体处分的结果，还需经过刑罚执行解决予以完成或者实现。这便涉及刑罚执行环节，以及执行的效果与目的是否达到预期，究竟是需要达致报应还是预防的目的等问题。

因此，刑事涉案财产处置是一个综合性、全流程性的广义概念。目前，相关规则集中在程序方面。在实体上，相关规则不是很充分、精细，会引发适用不统一的差异性，以及处分权限、结果等方面的不均衡或者不对称。因此，在实践中，便会出现一些“痛点”。例如，在司法惯性的作用下，程序性处分变相地具有了终极的效果，表现为“一查封、扣押、冻结，就到底”，缺乏程序上的撤销规定，或者退出机制，以及司法责任规定。又如，法院可能不对财产处置问题，作专门的审理，因为公诉机关的举证不太充分，侦查机关的侦查不完整，等等。这些做法都导致刑事涉案财产处置出现了不公正的情况。

二、确定“涉案”的合法性规则，遏制实践中的扩大化处置

如果对于涉案财产做一个很广义的理解，那么，只要“有关”即可。但是，这就可能实际上没有标准、没有尺度。这也是引发不公平、不公正的重要根源。在非吸案、涉黑案等涉众型案件中，就出现了对涉案财产处置不受节制的扩大问题。针对当前过度扩大“涉案财产”的关联性、以至于作出不合理、不合法的扩大化处置，有必要设立三个基本规则，进行必要的制约，使其遵循法治的逻辑。

1．反对简单的概括处理。

在涉黑案件等涉众型案件中，由于人数众多、涉案财产数量繁多、时间跨度长、关涉第三方等情况，出于一些司法便宜主义的考虑，出现了简单的概括性处理，其结果是“一黑到底”“黑白分明”或者“全部处置”等。这些做法原则上是不符合常识常情常理的，其结果往往是扩大处理范围，甚至是全部处置。必须反对简单的概括处置。不能将与案件或者被告人相关的财产，一律纳入到处置范围。要结合案件实际情况，认真区分、类型化处置，做到宽严相济。

2．反对“无限关联”的处理。

在实践中，往往因作为犯罪对象、犯罪工具、涉案证据以及违法所得等情形，而与刑事案件产生关联，并被纳入刑事涉案财产范围内。从保障人权的角度看，在处置上，应当做“减法”，采取负面清单。不断通过刑事诉讼活动的推进与审查判断，将一些无关的涉案财产予以排除出去，或者通过民事途径等方式进行处理。通过“反向”的做法，有助于限制权力的行使，压制“无限关联”的倾向。

3．反对模糊的实体性处理。

同时，要特别注意的是，在一些重大疑难复杂案件中，由于涉及人数众多、涉案财产范围很广、与大量第三人存在交错关系等，实践中会出现“挂案”处理的方式，是指在刑事判决或者裁定中，对涉案财产的最终处分作模糊而非明确的规定。这种做法是“留有余地”的实体处理。对涉案财产暂时不作实体处理，或判决另行甄别处理等，都会严重侵犯被追诉人、乃至第三人的合法权益。如果无法作出实体处理，则应当作出有利于被告人的处置，或者通过其他法律途径处置。

三、保障公民财产权是依法科学处置涉案财产的至善至上标准

以实践为导向，需将保障公民财产权作为依法科学处置涉案财产的至善至上标准，这是法治的方式，也是保障人权的需求。具体地说：

一是充分保护公民合法所有的财产。即使是犯罪嫌疑人、被告人也应当享有财产权，这是依法治国的基本要求。二十大报告指出，全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，关系党执政兴国，关系人民幸福安康，关系党和国家长治久安。必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。这是规范刑事涉案财产处置的底线原则，也是不可逾越的红线。例如，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）就规定，对涉案财产采取措施，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品。根据案件具体情况，在保证诉讼活动正常进行的同时，可以允许有关人员继续合理使用有关涉案财产，并采取必要的保值保管措施，以减少案件办理对正常办公和合法生产经营的影响。在刑事涉案财产处置中，要统筹好天理、国法、人情支架的关系。既要依法惩治犯罪，也要有司法温度，减少对立面。其最终目的是实现法律效果、政治效果、社会效果的高度统一。

二是做好严格执法、公正司法是关键。二十大报告重申了全面严格执法、公正司法是全面推进依法治国建设、全面推进国家各方面工作法治化的关键。实际上，关于涉案财产处置，实际上规定是非常多的，内容也很丰富。但执行上的效果有时候不好。究其原因，关键还是权力制约上出了漏洞。为此，必须切断利益链条，实现中立性的处理。以及如何从司法原理上，就程序性、实体性的涉案财产处理，设置必要的诉讼程序。例如，是否应当将涉案财产处置作为一个庭审的对象。再如，如何对“案外第三人”的合法权益进行保护。

三是慎用没收财产。原则上不适用全部没收财产，限制部分没收财产。主要适用条件可以为：一般应与财产犯罪、经济犯罪直接相关，对被害人、社会、国家造成重大公司财产损失或者不可挽回的经济损失，犯罪性质极其严重等。此外，对于对罚金刑的裁量，需要更加规范的标准。将“应当根据犯罪情节决定”的规定进行细化，制定明确的规则，控制裁量权的滥用。

四、对新型刑事涉案财产处置问题的前瞻

随着《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》等网络基本法、网络专门法的出台，以及《民法典》对数据、信息等新兴财产权益的规定，当前，实践中也已经出现了诸多涉网络财产等新兴网络犯罪，涉及虚拟财产、网络财产性利益、数据产权、数据处理、个人信息处理等新问题。例如，全国公安机关在“净网2021”专项行动中破获相关案件259起，收缴虚拟货币价值110余亿元。对于这些新兴犯罪，如何进行财产处置是全新的问题，包括数据、信息或者新型财产形式的性质界定、确权原则、区分规则、交易规则等方面。

其中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（法发〔2022〕23号）为加大信息网络犯罪案件追赃挽损力度，规定公安机关要全面收集证明涉案财物性质、权属情况、依法应予追缴、没收或者责令退赔的证据材料，检察机关要审查提出处理意见，人民法院要依法作出处理，以有力促使涉案人员退赃退赔。具体来说，第22条规定，办理信息网络犯罪案件,应当依法及时查封、扣押、冻结涉案财物，督促涉案人员退赃退赔，及时追赃挽损。公安机关应当全面收集证明涉案财物性质、权属情况、依法应予追缴、没收或者责令退赔的证据材料，在移送审查起诉时随案移送并作出说明。其中，涉案财物需要返还被害人的，应当尽可能查明被害人损失情况。人民检察院应当对涉案财物的证据材料进行审查，在提起公诉时提出处理意见。人民法院应当依法作出判决，对涉案财物作出处理。对应当返还被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。该规定比较抽象，解决了一些原则性问题，但操作性不够。因为在上述新兴犯罪中，财产及其处置方式等，必须作出实质性调整。

当前，对于新兴网络犯罪及其涉案财产处置问题，急需新的制度建设以及“跟得上”的立法规定等。理论上仍需进一步加强研究，而不能继续“套用”现有原理以及立场等。总体看，应当通过积极能动的司法以及较为活性的立法等，不断策动更新理论与观念，使其可以满足实践中的最新需求。