论坛实录FORUM RECORD

编者按

曹春风

内蒙古守正律师事务所高级合伙人

非常感谢毛老师的邀请，预祝尚权刑辩论坛圆满成功。谈到死刑案件有效辩护的话题，作为一个长期从事死刑案件辩护的律师，我的心情“像雾像雨又像风”，将人救下来的时候十分高兴，救不下来的时候心情非常低落。  

多年来，我一直在办理毒品案件和死刑案件，包括死刑复核案件。我认为，其实大多数案件中都存在着很多有利于被告人的要素，等待我们刑事辩护律师去深度挖掘并予以有效整合，之所以这样思考，是因为很多情况下由于侦查机关、公诉机关、审判机关这三家在办案过程中各自职能和立场不同，导致案件的本体事实会在不同层次、不同角度被有所取舍。

基于此，必然有一些、甚至很大一部分有利于被告人的事实、证据、情节和线索被遗留在案卷之外。对于死刑案件而言，如果我们刑事辩护律师不从全角度、全方位入手，尽力找出有利于被告人的问题和路径，去挖掘、去研究，那么就无法通过平时办案积累的方式、方法去提炼精准的辩护观点，有效果的辩护就成为空谈。即便偶尔有被告人不被判处或核准死刑也是撞大运（实际上是法官发现的留存被告人生命的理由）。为了避免办案出现辩点虚化的现象，并恰如其分的予以应对，我这几年一直也在从事死刑案件辩护类型化的研究，即建模研究，以及死刑辩护参照系的研究。

死刑辩护模型化是指将刑事案件建模或者辩护观点类型化，即从案卷中提炼出有利于被告的情节、事实、线索、证据，以及案件之外但有利于被告的情节和事实等要素，按照裁判逻辑的思维模型整合到一起，精准地投向裁判者。否则，我们即便写了完整的辩护词，但由于辩护逻辑松散，辩护靶向不明确，甚至是错误的，都会导致我们不能命中靶标，有效辩护的结果就无法实现。

构建死刑辩护参照系，我的逻辑起点是一切事物都是有规律的，死刑辩护作为一种人类的思维活动，也同样有其内在的逻辑规律。死刑辩护的参照系就是这种逻辑规律的客观表现。我认为，这个参照系一般情况下是应当围绕立法中有关死刑适用的配置和审判实务中有关死刑适用的参照系来展开的。

举例而言，《刑法》第234条故意伤害罪中有三种情况判处死刑：情节特别恶劣、情节特别严重和手段特别残忍。手段特别残忍一般是在故意伤害中有所体现，比如说把人眼挖掉了，这种情况特别残忍。情节特别恶劣或者特别严重的情况则基本都是要出现死亡结果或者致人重伤的结果，判处死刑不考虑从轻、减轻的因素，致死人数应当把握一人以上，致重伤人数二人以上较为合适。这是从最高法院多个指导案例和典型案例中检索出来的要素。

沿着这个逻辑去梳理《刑法》规定的46个死刑罪名中最终对被告人是否适用死刑的情形（除了故意杀人和毒品案件、职务犯罪案件以外），从立法角度的刑法体系化和司法角度的量刑平衡原则来进行评价，那么，其他罪名的死刑适用也应当是类似的情节特别严重或特别恶劣。因此，我们就可以以故意伤害罪的死刑适用标准和条件作为参照系，来构建其他适用死刑罪名的辩护思路，从而找到一个共同规律。

我的主题发言围绕死刑案件辩护的特定模型展开。第一，介绍我个人研究的死刑案件有效辩护的方法和基本理念（死刑辩护模型之一）。第二，将我思考的一些制约死刑案件有效辩护的主客观因素，与大家共同交流，希望未来我国的立法、司法机关有所回应。

一、死刑案件有效辩护的方法和基本理念

我认为，死刑案件有效辩护的方法和理念是“一个统领、一条主线、两个核心、三个维度、四个标准”。假如我们能深入研究这些问题，就一定能够找到打开救人于生死大门的钥匙。而这把钥匙必然是既要从理论到实践，也要从规范到经验。

 “一个统领”——观念、理念，我们启动辩护活动之前一定要深刻领悟“尊重和保障人权，贯彻少杀慎杀，坚持宽严相济”刑事政策的核心要旨。这既是裁判理念，也是辩护的根基。具体而言，要做好有效辩护，第一，厚植法理。这不仅限于《刑法》和《刑事诉讼法》，还要涉猎并精通各个领域的法律，因为这些专业知识是评价事实的基本尺度和标准。第二，融合天理。因为法律不起作用的时候，天理会发挥作用。第三，深究事理，要从宏观到微观、从证据到事实、从程序到实体，充分挖掘案件的事实本身。案件事实、证据不吃透，辩护就是无根之水，无本之木。第四，精通情理。这一点非常重要，我们知道，法院审判无非天理、国法、人情，而情理就是人类感情沟通的常情常理，在死刑案件辩护具体过程中作用很大。基于前述理由，做好死刑案件的有效辩护必须是非常通达的人，即至少要做一个“通情达理”的人。

 “一条主线”——《刑法》第48条和第61条。第61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，第48条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。把握住这两个法律条文，我们就掌握了死刑适用的标准，即是从主观恶性、人身危险性和社会危害性这三大考量路径上进行综合分析判断。

我个人认为，针对主观恶性、人身危险性和社会危害性，我们要按照梯次化的审查方式进行考察检验，只要有其中一项指标不能满足死刑标准和条件，就可以建议不判处死刑立即执行或者不核准死刑。尤其像毒品犯罪，是属于抽象危险犯、没有具体的被害人，用梯次化方式评价被告人的行为更容易找到有效辩护的思路。

总而言之，“一条主线”的宏观方面应当从以下三点把握。第一，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但不是所有罪行极其严重的犯罪分子都适用死刑。第二，当满足一定法定、酌定情节，甚至特定条件下具有相应的法外情节，可以不判处死刑。第三，当满足一定法定、酌定情节，甚至特定条件下具有相应的法外情节，至少可以不判处死刑立即执行。

微观方面的把握则要做好以下四点。第一，犯罪危害虽然十分严重，但是主观恶性不大，可以建议不判处死刑。第二，主观恶性极深，但客观危害不大，司法实践中这种情况也经常存在，也可以建议不判处死刑立即死刑。第三，罪大、恶极，但民愤不大，这种情况下就从情理上求情，法外施恩不判处死刑立即执行。死刑案件的辩护要秉持“有冤伸冤，无冤求情”，律师接到这样的案件不要轻言放弃，哪怕只有一线生机。第四，具有较多可以从轻处罚的情节，从量刑角度充分挖掘有利于被告人生命留存的逆向情节。

“两个核心”——实体和程序。这几年我们办理的死刑复核案件和死刑一、二审案件，利用程序性辩护的方法，即以程序优先原则为切入点进行辩护，到目前为止效果都非常不错。关于实体辩护，主要是从案件事实和实体法律（尤其是法定犯在其他法域中的定性、定量问题）做好精细化准备工作，最重要的是要尽可能挖掘与本体犯罪有关的关联案件的相互影响。

“三个维度”——审判、公诉和律师。虽然审判、公诉和律师的角度不同，但适用标准同一。尽管公诉机关的理念是客观、公正，但多数情况下仍有所取舍，而“舍”的一部分恰恰有利于被告人，律师应当予以充分关注。

“四个标准”——定罪、量刑、程序和证据辩护。

二、制约死刑案件辩护的几个主、客观因素

第一，以案卷为中心的情况仍然严重，导致被害人、侦查人员、专家辅助人、证人、见证人等不能到庭接受质证，只能书面审理。

第二，律师办理死刑案件的畏惧心理普遍存在。

第三，律师的专业程度尚需要加强，尤其对鉴定方面的专业程度不够，导致很多情况下对作为关键证据的鉴定意见的质证处于虚化状态。

第四，线上开庭违反直接审理原则，各被告人不能到庭对质，相关关键证据如物证（如作案工具）、书证、电子数据、现场勘验检查笔录等无法辨认。这种情况下，难以查明案件事实、划分责任，但是案件仍径自审判并得出结论。

第五，申请调查取证的难度仍然存在。尽管法条规定非常明确，但难免理想很丰满，现实很骨感。还有更多制约因素，时间原因我就不展开。

最后，再次预祝尚权刑辩论坛能够圆满成功，谢谢！