论坛实录FORUM RECORD

编者按

赵运恒

北京星来律师事务所合伙人会议主席

各位上午好，感谢尚权的邀请。这个单元的主题是少捕慎诉慎押和刑事辩护，我就三个方面的问题说一下自己的看法。

第一方面，该主题当前所处形势的判断。目前，以宽严相济刑事政策为基础引发出了少捕慎诉慎押的刑事政策，两高两部在2022年9月21日又出台了《关于取保候审若干问题的规定》的新版本。因此，少捕慎诉慎押这一主题引发了大家的关注。对于少捕慎诉慎押、取保候审到底能够落实到什么程度，能不能达到民众的期待，达到真正法治国家的水平，是值得大家密切关注的问题。昨天我们在京师也进行了一天的讨论，就取保候审的问题各抒己见。从目前来看，我个人的感受是，这一系列政策的出台应当说其方向非常正确，也非常受欢迎，但是以后的发展过程肯定还是非常艰难、非常曲折。我认为在非羁押措施的运用与少捕慎押方面，后续的发展很有可能会出现以下三个方面的特点。

第一个特点，这一刑事政策需要以犯罪嫌疑人、被告人认罪为基础，这个大前提恐怕很难改变。目前推行的认罪认罚等制度落实率已经达到95%，这一数字非常惊人。但是，既然已经做出统计，说明现实中就是这一情况。目前逮捕率已降为70%左右，审前羁押率也只有28%左右。这几个与政策密切相关的概念的前提就是认罪认罚，但是这一做法相当于将程序问题与实体问题结合，甚至有了未审先判的意味。在这种情况下，当事人认罪认罚之后很难反悔，也很难再有辩解，法院也在很大概率上按此宣判。

第二个特点，所适用的绝大多数刑事案件均限定在轻罪范围内。司法实务中，普遍认为轻罪是指有期徒刑三年以下的犯罪，而不是五年以下，为什么呢？因为取保候审、少捕慎诉慎押的概念实际是实体的判断，即与量刑相关。只有大家认为有可能判处缓刑、不被起诉或者定罪免刑的犯罪嫌疑人或被告人才会考虑进行取保候审等刑事强制措施的变更。因此实际上，少捕慎诉慎押刑事政策的适用就已经限定在有期徒刑三年以下的案件。包括我们现在进行的很多新的改革，例如涉案企业合规整改等也受此影响。目前，很少有刑期在三年以上的案件做到不起诉或取保候审的情况。如果存在，那么一定是附加了其他的法定情节予以综合考量后的结果。

第三个特点，这一刑事政策主要体现在审查批准逮捕和审查起诉环节，而很少发生在刑事案件程序的一头一尾，即立案之初与审判阶段。即便是侦查机关或检察机关少捕慎诉慎押、取保候审，绝大多数情况也是发生在采取30天或者37天的强制措施之后。因此，这就导致了很多连锁问题的出现。在这一过程中，极易造成犯罪嫌疑人已经完成了被迫的自认其罪，甚至遭受到刑讯逼供等非法取证情况。前些天，在北京朝阳区发生了一起真实案件，公安机关一夜之间抓了80多名犯罪嫌疑人。这些犯罪嫌疑人在网络上购买假通行证，其中大部分都是高端人才。公安机关对此采取一律羁押的态度，然后在第30天、第37天左右又全部释放。实际上，这种轻罪可能判处的刑期不过是几个月到半年，为什么公安机关要选择全部羁押呢？这一做法造成其中很多人学业停滞、企业倒闭的后果。这就发生在首都，发生在我们身边。所以，我认为这三个特点可能在以后相当长的时间里还是会体现得较为明显。

第二方面，出现上述情况和未来趋势的原因分析。我认为最核心的原因还是关于两个理念的问题，这两个理念的问题也是两个刑事原则的问题。

一是无罪推定的原则没有深入人心。为什么要选择羁押？根本原因在于公权力机关认为犯罪嫌疑人有罪，认为法院最后会判决被告人有罪，所以其并不担心错误羁押的出现，也不担心将犯罪嫌疑人羁押后会出现责任追究和国家赔偿的问题。所以，这种有罪推定的观念导致审前羁押变成了通常做法。但是，我们既然确立了疑罪从无、无罪推定的原则，那么在羁押措施上就应当予以体现。假设犯罪嫌疑人是无罪的，公安机关为什么要将人羁押呢？如果法院最终判决被告人无罪，其不也受到了不该受到的惩罚带来的恶果吗？所以，我认为这一理念问题就是导致目前羁押慎行问题难以解决的原因，也是少捕慎诉慎押的刑事政策还必须以认罪为前提等怪象出现的原因。

二是证据裁判原则没有得到贯彻。十八届四中全会明确提出要推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，当时还出现了很多学术文章，也有很多会议在讨论庭审实质化、审判中心主义的问题，甚至最高院的很多法官也写了论文以发表。但是，近年来，虽然涉及庭审实质化的讨论并未销声匿迹，但至少已变得寂静许多。从实践上看，党中央要求的审判中心主义、庭审实质化的改革并未贯彻落实，其产生的负面效应导致了侦查阶段为方便获取口供等非法证据而选择羁押的倾向，反向引导了羁押的盛行。但是，如果我们能够坚持以审判为中心、以直接言词证据为原则，不将犯罪嫌疑人和被告人的口供作为证据之王，便不至于出现为获取口供而肆意羁押的情况。因此，由于法院没有将这项改革彻底贯彻，没有坚持庭审实质化，进而导致了此种负面影响。所以我认为，证据裁判原则的落实与庭审中心主义的贯彻问题值得学界、司法界和律师界共同思考。从扫黑除恶到规制职务犯罪的《监察法》的通过，现今法院庭审都是对着一张张书面文件去质证、审判、定罪。若想逆转这一情况，不能单单依靠法院一家的力量，而是社会各界应当形成合力来改变目前的反向错误引导。

当然，除了上述两个核心原因外，还有其他很多原因，包括对证据标准的判断、社会危险性的判断和相关专业认识、取保的配套措施问题、公检法的内部考核问题等。但是，这些原因归根结底是刑事诉讼理念不正确产生出来的次生问题。

第三方面，谈一谈个人对于改善措施的思考与建议。

首先，针对前述讨论的成因分析问题。若上述成因分析成立，对于贯彻党中央的决定，立法机关、公检法等司法机关与司法行政机关应当建立起常规的联席机制，各机关应当经常性探讨没有全面落实的原因。目前情势下，检察系统的改革措施较多，力度也相对较大。相比之下，法院的改革较为滞后，公检法各机关之间没有形成联动的、贯穿的、协调的改革机制。因此，我认为各机关之间有必要建立有效的沟通机制。最高院、全国法院系统以及基层法院系统都应检讨庭审中心主义无法落实的原因。仅仅讨论错案责任追究有什么用？为什么会有那么多的掣肘？怎么样去落实少捕慎诉慎押这些措施？立法机关也应当在立法层面上予以引导，在制定一些规定或法律方面阐明具体理由和原因。此外，尤其是律师，我认为司法行政部门、律协还是要积极与公检法建立协调机制，反映律师的意见和要求，帮助律师维权。当然，我们律师也应和办案机关多多沟通交流，提高专业水平，尤其一定要坚持非法证据排除规则，让羁押带来的口供作废；多多提交书面申请，例如取保候审的申请，羁押必要性审查申请，一份优秀的申请书也相当于一份漂亮的法律意见书。

其次，鉴于今天有诸位老师在场，我建议理论界和实务界在研究犯罪主体和内容方面应更加具体化与时代化，促进非羁押措施的推广，包括针对两高两部出台的取保候审的新规定。对于如何理解法律法规的文本含义，如何提供相应的配套措施，如何推进司法机关内部考核机制的改革完善等问题，提出切实有效的方法以促进其科学化。例如，应当如何理解《关于取保候审若干问题的规定》中“应当”取保，其与《刑事诉讼法》规定的“可以”取保有什么区别？是否还应据此出台更细化具体的规定，达到真正建立以取保候审、非羁押措施为原则、以羁押为例外的机制？是否可以建立起一套科学的、获得普遍认可的举证机制？我认为，有社会危险性的举证应当由办案机关负责，而非由律师和当事人。同时，应该像涉案企业合规整改的验收那样，建立一个量化评估机制，来对犯罪嫌疑人的社会危险性进行科学、具体的评判，以决定其是否适合取保候审。

当然了，我还有其他很多的具体建议，但由于时间关系，发言已经超时。所以不再多说了。谢谢大家！