论坛实录FORUM RECORD

编者按

门金玲

中国社会科学院大学法学院副教授

各位领导，各位来宾，各位学界、律师界的同仁们，大家下午好！

感谢尚权论坛的邀请，在共克时艰的当下，攻克时艰，为我们举办这样一个学术盛宴。我自己曾在尚权就职八年，目睹尚权及尚权论坛在刑辩界像垦荒一样，成为了一个专业刑辩的品牌：尚权律师事务所是全国最早的专职刑辩的律所，尚权论坛是最早举办全国性刑辩律师学术及业务研讨的论坛。感谢尚权有这么一群理想主义者的坚持，让刑辩专业化以及刑事辩护论坛在今天能遍地开花。

这个板块的主题是“刑事涉案财产处置程序中的辩护”。对于一个公民来说，人身权与财产权是一个公民最基本的两大宪法权利，特别是经济社会以来，财产带给一个公民的安全感已经远远不是“身外之物”的概念了，而是一个公民在宪法上享有的最基本人权。司法实践中，刑事案件的审理往往忽略对财产部分的审理和裁判，使得刑事涉案财产的处置处于无序无规的状态，各案有各案的招数，总之就是尽可能的查扣冻，尽可能的追缴罚没，不乏有以办案为名而侵犯公民财产权的情形。刑事涉案财产辩护成为一个话题。我主要说三点：第一，“对事之诉”与“对物之诉”；第二，财产辩护覆盖刑事诉讼全流程；第三，关于法院“搁置财产裁判”。

一、“对事之诉”与“对物之诉”

刑事案件审理中，法官怠惰行使对涉案财产的审理和裁判，对查扣冻的财产要么直接入罚，要么搁置裁判另行处理。为了解决这一问题，学界提出“对物之诉”的概念，旨在解决常年被忽视的财产的审理与裁判的问题。

“对物之诉”概念源自古罗马法，是私法上的概念，对应的概念是“对人之诉”，这一对概念奠基了民法领域的“物权之诉”和“债权之诉”，属于民法领域里有着明确的内涵和外延的成熟概念。一旦某个物品被提出“对物之诉”，意味着该物之权属处于争议状态，或可以对抗一切第三人，一切其他占有人的意思。因此，引进这一概念时必须清楚以下三点：

首先，避免对话逻辑混乱。把在民法领域里已经非常成熟的“对物之诉”引进到刑事诉讼中，需要扩大概念的内涵和外延，才能与刑事诉讼中的涉案财产匹配，否则就只是涉及物权之诉。这在与部门法的同行对话时要时刻注意这一点，否则可能会引起逻辑混乱。  

其次，警惕这是以承认“对人之诉”为前提。对人之诉是我国刑事诉讼发展中必须时刻警惕并否定的。对物之诉与对人之诉是一对概念，对物之诉以承认对人之诉为前提。在刑事诉讼中，对人之诉是打着中世纪纠问式诉讼烙印的概念，代表着那一段黑暗的人类刑事诉讼活动的历史，纠问式诉讼的典型特征就是对人之诉，被告人被客体化，是证据之源，没有人权保障，刑讯逼供合法化。去刑事诉讼“对人之诉”化，是我们努力奋斗的目标。

再次，审理对象用“对事之诉”概念解决刑事诉讼中涉案财产的审理与裁判。刑事诉讼中的“对人之诉”概念也是一个成熟的概念，与民法上的“对人之诉”的含义完全不同，特指纠问式诉讼下被告人被客体化的审理模式，其对应的概念是“对事之诉”。众所周知，欧洲中世纪的纠问式诉讼与资产阶级革命后的对抗式诉讼，显著之别在于刑事诉讼的审理对象是“对人之诉”还是“对事之诉”。人类刑事诉讼进步史就是用对事之诉代替对人之诉的历史。刑事诉讼走过了从“对人”到“对事”的历史，很多诉讼原则都是用“对事”不“对人”，比如“一事不二理”。

我们国家在司法实践中有浓重的纠问式诉讼的痕迹，但在立法文本上也基本确立了审判对象的对事之诉。对事之诉要求刑事诉讼中对“涉案财产”都要审理并裁判。在现代社会，人身权和财产权是一个人享有的不可分割的宪法权利，刑事诉讼的对事之诉，审理对象就已经涵盖了对财产的审理，法院对“涉案财物”审理是应尽职责。

二、财产辩护应覆盖刑事诉讼全流程

首先，从对涉案财产采取的查扣冻等强制性措施的辩护来看，律师介入辩护工作之后就有必要启动财产辩护。比如有个案子，老总被诉职务侵占A公司财物，办案机关查封涉案公司股权及所有账目材料外，还查封了A公司持股的的另外一个公司的股权。刑辩律师团队派出另外一个律师代理公司提查扣冻的异议，积极提交超限查封的法律意见书，以保护民营企业为抓手，要求解封股权。职务侵占罪是以保护公司法益为目的的罪名，抓人也就得了，还查封公司，结果是借保护公司之名行伤害公司之实，甚至是杀死一个公司，这个查封肯定是有问题的。经过上上下下反映情况，一顿操作下来，成功解封。解封后刚好疫情期间国家出台针对中小型科技创新企业给银行贷1000万的扶持政策，用股权质押，得到贷款1000万。算是通过辩护帮助到企业做了点事情。

其次，在法庭审理中，诸多涉案财产及其数额都和构成要件事实有关，因此，在审理过程中就要启动财产辩护。比如公民财产以“犯罪工具”被查扣，进而被罚没的情形，前段时间有个案子刷屏，有个男的在自家车里强奸了一个女的，然后汽车被作为犯罪工具查扣了。这个案子一出，通过全国人民的舆论（辩护），车子还给人家了。有的评论说那要是在房子里发生强奸，还把房子也作为犯罪工具没收吗？显然，问题出在看到财产，个别办案人员脑子发热。强奸罪的犯罪工具显然不是车子，外国针对个别强奸犯有化学阉割的。

除了犯罪工具，还有一些以财产损失为构成要件的犯罪里，比如非法集资案、套路贷案中被害人身份、数量、财产损失等，对涉案财产的审理和辩护也是定罪量刑绕不开的。退赔数额与被害人身份甄别、损失数额等息息相关，罚没数额与被告人犯罪行为中获益、社会危害、公益损害等息息相关。比如在认罪认罚的量刑辩护里，避免被判处没收个人财产，对罚金数额“斤斤计较”。而不是说，对财产辩护可以独立成板块，等到法庭程序走到法官说：咱们说说财产问题吧再提及。

三、关于法院“搁置财产裁判”

司法实践中，法院对于办案机关“广泛性”查扣冻财产的态度是：对属于法律规定应该追缴、退赔和罚没的财产予以判罚；对于事实不清的，对于明显不属于的，有的法院也直接判罚，有的法院不敢判罚，但又不想得罪办案人员，采取搁置裁判——判决另行处理。

“搁置裁判”是法院不履行裁判权的做法，是不被允许的。诉讼的特征就是不管事实是否能够查得清，都要作出裁判。人类历史上在诉讼制度之初有过短暂的时期允许搁置裁判，但很快就认识到诉讼的目的就是解决纠纷，不再允许搁置裁判。面对查明真相难题，从神明裁判到证明责任裁判，就是用来解决真相不明时的裁判难题，现代社会中无论是民事诉讼还是刑事诉讼，更是不再允许搁置裁判，用证明责任裁判，用疑罪从无。

辽宁省的一个非法集资案的判决书，原文“鉴定报告确定有集资参与人共计717人，因有部分集资参与人没有向公安机关报案登记，相关情况不详，在执行过程中对未报案的集资参与人应另行甄别、确定”。从涉案罪名上可以看出非法集资的构成要件要素里，集资人属于被害人，所涉理应属于审理范畴，审理完毕后，法官没有心证——不知道这些人存不存在，是不是被害人，损失多少，那该怎样呢？证明责任裁判，疑罪从无。诉讼不允许搁置裁判。不管能不能审理清楚，裁判者是一定要在对抗的双方中给出结论的。

法官对于审理对象的裁判权更不允许委托出去，让查封扣押的行政机关决定。陕西省有个判决书载明“公安机关扣押的......小轿车，具体处置方式待以后公安局继续甄别后自行处理”，看来是经过审理，判断不了这个小轿车是不是应该返还或罚没。但此时法官不应推诿裁判，不能委托裁判，要么说理由判罚，要么发还被告人。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》存在多处突破《刑事诉讼法》的原意，另立“新法”的情形。第446条规定：“判决生效后，发现原判未对随案移送的涉案财物及其孳息作出的处理的，由原审人民法院依法对涉案财物及孳息另行作出处理。”这显然是对法官搁置裁判的错误司法实践的妥协，违法妥协。解决这个败笔的办法就是将这里的“另行作出处理”解释为：如果涉案财产属于与犯罪构成要素、量刑要素有关时，或依法重新审理，或依疑罪从无依法返还。

总之，辩护是一门开放的学问，属于沉浸式获得的技能，在掌握了法学理论和规范解释能力之后，需要融贯法理、规范、常理、逻辑、常情，需要大量的辩护实践的积累来获得。

时间关系，就讲到这里，谢谢大家！