论坛实录FORUM RECORD

编者按

陈宁

河南韬涵律师事务所主任

大家下午好，很荣幸能够参与本次论坛。除了赞同刚才几位的观点，我对涉案财产处置有一些不同角度的看法，也可能是存在谬误的，提出来供大家批评指正。

一、现状与问题

（一）涉案财产处置问题立法从无到有是法治进步

2013年以前关于财产处置问题缺乏相关法律规定。2013年以后，陆续有十几部规范性法律文件对涉案财产处置做出了规定，尽管这些文件存在条文矛盾、重复，对一些争议颇大的问题规定模糊不清，但毕竟从此有法可依。尤其是将涉案财产处置列入刑事审判法庭调查是一个非常大的进步。尽管如此，立法和司法解释不完备，涉案财产处置主体不统一、程序设计不合理等问题依然没有得到全部解决，这些问题给律师辩护工作造成很大的困扰。

（二）涉案财产“查扣冻”范围不当扩大的三个原因

1、趋利性司法。1982年财政部出台《关于罚没财物处理办法》创立了案款提留制，尽管1986年及之后的多份文件都明确禁止退库，禁止办案经费和罚没收入相挂钩，但实践中，案款提留制所带来的影响难以彻底根除，审前司法活动呈现明显的趋利性，导致涉案财产违法查扣的范围被不当扩大。

2、管辖权扩张。近年我国刑事案件的管辖权一直不断扩张，尤其是在上游犯罪侦查难、犯罪链条较长、涉案人员较多、受害者地域广的信息网络犯罪领域，对“犯罪行为发生地”等概念采取了“最小联系”原则，几乎任何一个受害人都可以通过向当地公安机关提出控告，甚至引发了规模宏大的跨省追捕，为此公安部专门出台文件明确规定禁止跨省执法，但实践中这一现象并未得到遏制，跨省执法、趋利性司法导致的“疑案从有”问题突出，也导致检察机关的少捕慎诉慎押理念从源头被虚化。

3、立法与司法解释存在冲突，导致针对涉案财物的刑事强制措施属性模糊。《刑事诉讼法》第一百四十一条规定，在侦查活动中发现的“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押”，从立法原义来看，对涉案财物的查扣以查明犯罪事实、保全追溯证据为目的，明显具有证据保全特征；《刑法》第六十四条规定的犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，此处的“追缴”“退赔”也当然应通过生效判决裁定的执行来实现。但是，各种司法解释和具有司法解释性质的司法指导文件导致司法实务中财产查封、扣押、冻结措施兼有了证据保全和财产保全两种属性。比如，两高两部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第十九条、《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第四十七条、以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百四十九条的规定，强制措施的范围不仅仅局限于犯罪行为所及的不法财产，也可及于等值的其他合法财产；强制措施不仅仅用于固定有罪、无罪证据，也具备了保障裁判涉财产部分的顺利执行的功能，从而导致“涉案财物范围”的被进一步扩大。但是根据《刑事诉讼法》第一百条规定，刑事财产保全的主体只能是人民法院：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”由于侦查过程中对涉案财产的刑事强制措施将对后期的审查起诉、刑事审判有重要的影响，因此，审前针对涉案财物的刑事强制措施究竟应当具有什么样的法律属性，恐怕是未来立法和司法解释需要考虑和明确的重要问题。

二、辩护如何开展（以涉案企业为蓝本）

我非常赞同刚才几位专家提到的财产辩护贯穿换诉讼全流程，财产辩护和自由型辩护同等重要的观点。我要特别强调的是，在财产辩护中我们应当关注民事立法，关注法秩序统一原理在财产处置中的具体应用。

（一）律师在侦查环节的财产辩护

具体谈到程序，在程序辩护里面，侦查环节，我个人认为有这样几点可以注意：

1、要求公安机关依法出具查封、扣押清单，及时收集涉案财产取得时间、权属、性质、价值方面的证据。涉案财产处置信息不对等是侦查环节普遍存在的问题。不能通盘了解企业查封、扣押情况，就无法对查封、扣押活动是否明显超标的、超范围作出判断。因此，取得全案的查封扣押清单是提出辩护意见的前提。而收集证据，既是为解封做准备，也是为了将来法庭审理做准备。比如，关于财产的实际权属问题，是否存在股权代持、名义所有权人与实际所有权人不一致的情况；关于财产取得时间，是否发生在犯罪行为发生之前，或者虽然发生在犯罪行为发生之后但是时间间隔久远、与犯罪关联不大；查封扣押的财产价值总额是否超出了可能认定的犯罪所得数额等等，发现有这些问题，均应当及时提出辩护意见和相关申请。

2、在企业主动提供财产清单、财产线索的情况下，保留主动提供的证据，可以作为日后的量刑情节。侦查环节结束时，如果侦查机关没有对企业主动提供财产部分做出说明，可以在审查起诉环节提请补充证据。

3、对涉案企业对外有无合法债务开展调查摸底，提示当事人通知债权人保存证据、提起诉讼。一方面，虽然《刑法》规定被告人所负合法债权应当予以保障，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条也规定被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，明确了民事债权要优先保障。但是，司法机关通常不会仅凭借据、转账凭证、合同等等基础证据就直接认定债权成立。因此，有必要及时通过诉讼取得生效裁判文书，给未来债权实现提供保障；对于涉案企业而言，告知债权人及时起诉并取得生效判决裁定，企业就不至于在资产被刑事程序处置之后还要继续承担民事责任，在执行力度加大的今天，这一点尤为重要，对于债权人而言，也是及时止损的有效途径。

4、向公安机关提出控告、申诉没有得到支持的，可以向同级检察机关提出检察监督申请。

5、做开放式辩护，不仅关注案件本身，也要通过尽力协助企业维系运转，为争取民营企业权益保障政策运用做好铺垫。

（二）审查起诉环节的辩护

1、充分运用涉案企业合规整改制度，有条件的可以提交企业尽职调查报告，争取启动合规整改程序。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第三条对第三方机制适用案件范围、适用对象作出了明确规定，基本涵盖单位犯罪、职务犯罪、经济犯罪和企业各类重点人员。其适用条件就是涉案企业、个人认罪认罚；涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度。由此可见，刑事合规并没有限制在轻罪范围，对于三年以上重罪也可提出整改申请。提前对企业进行尽职调查，就企业所属领域、企业规模、员工人数、内部有无较为完善的规章制度、纳税情况、在行业的地位以及对地方经济的影响等方面开展调查，为顺利启动合规整改做好铺垫。

2、及时审查《起诉书意见书》，审查涉案财产及其来源、权属、性质相关的证据材料是否随案移送，向检察机关提出移交财产及证据、重新评估、重新鉴定申请。《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二十五条第四项规定“起诉意见书、起诉书、人民法院生效判决裁定中未认定为与犯罪有关的涉案财物，应当移送有关主管机关处理或者及时返还犯罪嫌疑人、被不起诉人、被告人”。侦查阶段大部分案件涉案财物公安机关会主动开展评估，但是也有地方公安机关基于评估费用高昂等种种理由，放弃评估。虽然法律并没有明确赋予律师启动评估的权利，但是也并没有禁止规定；此时律师需要申请启动评估；对于评估意见及时审查，有必要时申请重新评估鉴定。及时准确的评估可能会影响到案件的定性，例如，评估价值高于涉案金额，就不能轻易得出被告人没有返还能力、具有非法占有目的的结论。

3、及时提交对涉案财产部分的辩护意见及相关证据，申请解除财产强制措施。

（三）审判环节的辩护

1、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百七十九条，涉案财产是否属于违法所得或者依法应当追缴，证明责任在控方，且应当达到证据确实充分、排除合理怀疑的标准。庭审中，应当关注公诉机关是否提交了关于涉案财产权属、来源、性质、价值的证据，审查财产与案件的关联性，对于不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，及时提出事实不清证据不足、依法不应予以追缴的辩护意见。

2、除了提出反证，对公诉机关提出的涉案财产处理建议、附加刑建议充分审查，开展辩护。公诉机关提出的处理意见往往有两种，一种是模糊的“依法处置”，这一部分辩护空间巨大，往往是与案件关联不大的财产，甚至是案外人财产；另一种是“建议没收”，辩护人就要对犯罪事实是否极其严重、适用“没收全部财产”或者“没收部分财产”的附加刑是否必要、是否合乎比例原则充分开展说理，追求最佳辩护效果。

3、上诉时单独提出关于涉案财产的上诉意见。一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，二审法院可以据此发回重审。

（四）执行环节的辩护

涉案财产执行环节，律师应注重学习《民事诉讼法》关于执行的相关规定，特别关注民事强制执行法立法动态，保证有效辩护真正贯穿于司法全部流程。

感谢尚权刑辩论坛提供的平台，祝本届论坛圆满成功。