论坛实录FORUM RECORD

编者按

潘金贵

西南政法大学法学院教授、博士生导师

大家好，非常荣幸参与尚权刑事辩护论坛。尚权所作为中国刑辩界的标杆、旗帜，对中国刑事法治所做的贡献，相信会被历史所铭记。不积跬步，无以至千里，中国刑事法治的进步，需要更多法律人具备尚权所的精神，不懈地努力去推进。围绕这一节的主题：刑事证据制度的新发展与刑事辩护，我结合自己的实践经验与感受发表以下意见，供大家参考。

一、新的证据种类的扩张态势对刑事辩护的影响

我国《刑事诉讼法》第50条规定了八种证据类型，无论《刑事诉讼法》还是《民事诉讼法》、《行政诉讼法》，对证据种类都采取了封闭式的立法方式，原则上理解刑事证据只有这八种。但在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》出台后，《解释》第100条、第101条关于专门性问题的报告、事故调查报告，虽然规定在鉴定意见的章节里面，但是从《解释》的起草者的态度来说，已经将这两种证据实质上独立于鉴定意见。

除了这种法律上有所体现的证据种类的扩张，在司法实践中，还有一些实际在使用但是可能在所谓法定证据种类上不是很好归类的证据，比如办案机关出具的情况说明；各种鉴定机构、评估机构出具的审计报告、价格咨询报告等等。这些证据虽然在归属于哪一种法定证据种类上有争议，但是实践中在大量的使用，并且在一些疑案中成为了定案证据。显而易见，证据种类已呈现出扩张的态势。

这种证据种类扩张的态势对辩护有什么影响？我个人认为主要有两点：其一，随着法定证据种类的扩张，控方构建证据体系将会更为容易，比如说一些以前不好解决的问题，现在可能通过一纸专门性问题报告等等就解决了，因此，总体而言控方在这样的态势中将有所受益。其二，辩方的辩护难度相应加大。由于新扩张的证据多为控方指控所用，因此辩方反驳控方指控证据体系将比以前吃力。但同时也应看到，这种扩张态势也给辩方提供了举示相关辩护证据的空间。任何一种事物均是利弊皆有，对控辩双方都是有利有弊。辩方也可以充分利用证据种类的扩张，积极举证。

二、新的证据规则的不断推出对刑事辩护的影响

我国证据规则随着立法的不断发展，不断有新的规则推出。这些规则对传统的证据规则无论从理论上还是实践上都提出了很大的挑战，也给律师的辩护活动提出了挑战。

比如，涉众型犯罪的抽样证明的问题。相当多的司法解释，如新近推出的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》就涉及到了这个问题。例如，被害人人数不确定，抽取一部分能够确定的作为计算依据，辩护时还能像以前一样坚持说还有其他人没有查清楚，本案事实不清、证据不充分了吗？抽样证明具有事实推定的属性，是从统计学中抽样调查发展演变而来，其适用的规则、如何保证结论的科学性、准确性等都还值得深入研究。此外，涉众型犯罪如帮助信息网络犯罪活动罪中帮助犯的主观明知的辩护，就要求辩护律师一定要熟悉相应的证据规则，比如说推定规则、推论规则的运用等。

再如，刑事证明标准现在出现了一种多元化的发展，在认定案件事实上排除合理怀疑不再是唯一标准。最典型的如《反有组织犯罪法》第45条第3款规定，被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。按照该款规定，对涉黑案件的财产处置采用了“高度可能性”的证明标准。同时，这一条还涉及到被告人的举证责任问题，被告人要对涉案财产来源的合法性承担举证责任，否则财产就极有可能被追缴没收，这意味着涉黑涉恶案件的财产辩护可能难度加大，不好开展。

又如，传统理论认为立案前所采取的初查行为即初查阶段搜集的材料没有证据能力，需要转化。现在立法把初查改称为立案前调查核实行为。在《反有组织犯罪法》以及新近通过的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》里，明确规定立案前调查核实所搜集的证据在后面的诉讼程序里可以作为证据使用。规则已经改变，如果辩护时还拿传统证据理论甚至传统证据规则去辩护，法官就要说你没学习了。

此外，现在理论界和实务界比较强调的经验法则的运用问题、情理推断问题等等新的证据规则和理念的不断推出，对一线的办案律师在证据素养和证据知识方面提出了更高、更新的要求。因此，只有加强学习，才能跟得上证据规则的不断更新和发展。

三、监察调查证据规范的不断完善对刑事辩护的影响

去年施行的《监察法实施条例》大量沿用了刑事诉讼证据的很多规定，这些规定使监察调查案件的证据规范得到了一定程度上的完善。大家都知道，监察调查案件的辩护举步维艰。但是辩证地看，监察调查机关能够通过《监察法实施条例》，对其办案的相关问题进行规范和完善，这本身是监察机关的巨大进步。而监察调查证据规范的完善对辩护同样会产生影响：一方面，监察调查案件证据方面存在的问题可能会有所减少，因为证据规范越健全，监察机关会越注意和重视取证规范，而取证越规范，留下的辩护空间会更小。另一方面，这些规范出台以后，也给辩护人提供了一定的辩护空间。为什么？因为监察机关本身已经明确规定了的问题，无论是通过法律还是条例的形式，监察机关首先肯定要遵守这些规范。如果辩护中能够抓住职务犯罪案件中监察机关违反了《监察法》或《监察法实施条例》中有关证据规范的问题或者漏洞，以子之矛攻子之盾，相信辩护的效果更好。当然，这也就要求辩护律师一定要加强对监察证据规范的学习和研究。

刑事辩护是一个崇高而神圣的事业。刑事证据制度的不断发展，标志着中国刑事法治的进步，刑事证据制度的新发展给刑事辩护既提出了挑战，也提供了新的空间。要成为一名优秀的辩护律师，就要加强学习，不断丰富自己的知识、提高自己的执业技巧，才能立于不败之地。希望广大刑事辩护律师对法治一定要有信心，只要我们秉持初心、砥砺前行，相信刑事辩护的春天，一定是灿烂的。谢谢各位！