论坛实录FORUM RECORD

编者按

徐宗新

上海靖予霖律师事务所主任

听了前面四位专家的发言，我深受启发，也学习了很多，结合办案实践，我提出以下七点想法供大家参考：

第一，疑罪的问题。一般来讲是“疑罪从无”，但是实践中往往是“疑罪从有”。就算十分谨慎不“从有”判罪，但也不会轻易放，还存在“疑罪从挂”的现象。把案件挂起来，遥遥无期，延了又延。作为辩护律师，针对这种情况首先当然要坚持我们的辩护意见；其次我们也要考虑是不是加大申请取保候审的力度；第三也可以向当事人提出折中处理方案，走诉辩交易，双方各退一步，获得实报实销或缓刑的结果，这也不失为一种解决的办法。

第二，关于新证据的种类和形式。在我看来，任何的证据都是证据，哪怕这个证据有很多程序上的瑕疵，我们辩护人一定要把它当成证据来好好的质证，不能轻易说这个证据形式上不符合法律的要求，这个证据合法性存在问题，这个证据不存在关联性，我们就不去进行深入的质证，我们一定要从外到内进行正儿八经的质证。

调查报告也好，情况说明也好，或许形式上有这样或那样的问题，但辩护人都要重视，进行全面质证，可能就是里面的一两句话、一两个观点、一两个表述就决定着我们当事人的命运。大家想想看，在实践中，有很多对案件判决干扰的因素，那些因素更不是以一种证据的形式出现，但是它能影响案件的结果。所以任何证据只要展示出来，我们都要把它当成证据正儿八经认真的质证，不仅要从合法性、关联性去质证，还要从实质的角度来进行充分的质证。别把证据不当证据，一定要从实质的角度多加质证，开动脑筋，全力挖掘里面的问题。

第三，认罪认罚的证据标准问题。因为被告人认罪认罚，证据体系就算存在一定漏洞和瑕疵，辩方可能也不会较真，法官和检察官也不会认为证据体系存在大的问题。认罪认罚制度的目的就是为了繁简分流，早日案结事了。对证据的要求肯定相对低些，或者说要求不那么高。但是从辩护人角度来说，也可以让它高。在认罪认罚过程中，可不可以分两个步走，在检察阶段认罪认罚求得一个轻刑，在法院阶段做进一步辩护。这其实是可以的，顾永忠老师刚才也讲了，律师可以做进一步量刑辩护甚至是无罪辩护。这个就在证据上适用不同的标准，检察阶段辩护人可以对证据问题提模糊意见，求一个尽可能轻的量刑，不去详细讲，但到法院阶段如果要进一步求得更轻量刑或无罪辩护的时候，就应该按照更高的证据和证明标准。

第四，新型案件、专业案件证据的质证问题。有些新型案件是新兴领域的，比如说数字技术的犯罪，有些专业案件比如说涉金融、证券、污染环境、专利技术领域，对律师来讲，由于专业所限，质证上肯定是困难重重。所以一定要借力专家，请专家出场。实践中我碰到这类案件会咨询专家，专家愿意的话给专家做一个专家证言，向法院提交申请，附上专家的介绍以及业绩材料，当然也得向专家支付一定的费用。在我办理的案件里，只要提交了这些材料，法官检察官还是非常重视。隔行如隔山，当法官检察官看到专家的观点跟本案这么有关联性，专家的来头这么大、这么权威，肯定会引起他的重视。

第五，量刑情节是否也是“存疑有利于被告人”？是的。根据最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第30条规定“定罪证据确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。”这一条在实践中还是比较好用的，比如说自首、立功，证据稍微缺一些，还没有达到“确实、充分”的程度，就应该做出有利于被告人的认定。大家在实践中注意运用这个规则。

第六，关于非法证据排除。辩护人如果发现存在非法证据问题，首先，一定要早提，越早提，排掉的可能性越大。《刑事诉讼法》规定对于非法证据是“一路审查一路排”，辩护人在侦查阶段提出来，排除的可能性和概率最大。在审查阶段提出来，可能性也还比较大。在审判阶段是最难的。所以发现非法证据，提出排除意见一定要早，千万不要等到法院。第二，提的范围一定要大，不能局限于《刑事诉讼法》第56条和司法解释里提到的“严重威胁”“非法拘禁”“违法使用戒具”等，只要有涉及到第52条范围内的，甚至违法的内容，都要提出来。有时非法证据排除有困难，但把不合法的证据排除掉，也是一项成果。

第七，关于证人出庭。刚才几位老师也讲了，这个是老问题，一直没有解决。我在实践中碰到不止一次，就是我们申请证人出庭，法官也同意，他觉得这个证人挺重要的。但是他反问了我们律师一句话：证人出庭，如果他讲的跟原来笔录不一样，怎么办？我说这个就是我们所追求的，不一样最好了，说明原来的证言不属实，你就按照新的证据来判就好了。他说不一样的话，我很难办的，不一样的话我怎么办呢？那又得重新调查，推翻原有的证据体系。再说，法庭上讲的一定是真实的吗？他考虑的是，是不是就是仅仅依据法庭上的陈述就把原来的判决否定掉，把这个指控否定掉呢？他这句话把我噎住了。所以证人出庭这个问题还不仅仅是证人出庭不出庭的问题，而是我们证据制度和司法理念的问题。

司法实践中存在的问题，不少是理念问题。如果理念落后，制度再先进也是白搭。我就讲这些，谢谢大家！