论坛实录FORUM RECORD

编者按

朱桐辉

南开大学法学院副教授

天津市法学会诉讼法学分会副会长兼秘书长

本单元我的角色是与谈人，同时我也带来了自己关于辩护与证据法的思考，题目为《细思网络案件中的“综合认定”和“综合评估”》。我本没有资格去点评前述各位大腕专家的发言，为履行论坛给我的角色，不揣深浅共话。

我对前五位主发言人及评议人的讲述要点也顺便在PPT上做了简单笔记，印象深刻的用蓝色突出：例如，汪海燕教授的罪重罪轻、量刑情节上的疑点也要适用疑罪从无，而且已有司法解释体现的论述；不能用分案让所谓的“证人证言”（实际上是被告人的口供）去补强其他被告人的口供，从而规避“口供需补强”规则的观点。

潘金贵老师的发言让人印象深刻的也很多，特别是证据种类的增加总体上会导致指控更加容易；立案前的初查和调查证据的资格放开会增加辩护难度；还有情理推断、监察法的证据规范要辩证适用，等等。

胡常龙教授也提到很多要义，因为我对电子证据法感兴趣，所以特别注意他提到的电子数据适用失范问题，他提到实践中竟然出现检察官庭审时打开手机进行出示的不规范情形。在我看来，更重要的问题是，这不仅违背两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，而且，这种方式不能保证电子数据被真实、完整的出示。胡教授的发言还针砭了很多“司法变形”，例如，情况说明被滥用，也提出了很多很中肯的解决思路。

吴洪淇教授发言令我印象特别深刻的是，专门证据扩张的背景和理由是法定犯的增加和证据专业性的增加。同时，他也指出，这对辩护人来说也可能是好事，增加了质证的可能和手段。同时，他还提及检察机关如果不移送全部证据，即使按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，法院可以按照现有证据判，但这也不一定有利于被告人，因为无罪和罪轻的证据可能也没移送过来。这一点特别精彩。此外，他还指出了同步录音录像的移送和复制不足导致的问题，体现了很强的法治精神和批判精神。

徐宗新主任特别提出要对所有的证据包括“证据材料”进行实质性质证。他也指出，认罪认罚案件的证明标准可以说有提高的地方，辩护人要充分利用。他指出，出庭证人如果改变证言，那么用庭前证言还是庭上证言，这个问题其实在法律上已经解决了，但我们的法官还在担心，不敢用当庭证言，这其实涉及理念问题。理念不转，规则适用就会走样，这也是真知灼见。（这里，我也补充一点，其实我国对此的法律解决思路并不是必然用当庭证言，按照《死刑案件证据规定》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，庭前证言如果能得到印证，而庭上改变证言不能说明理由、不能得到印证的，是可以用庭前证言的）

对几位发言人的总结：

第一，总体归纳：从学术的角度，他们其实都在谈一个问题——现在的证据种类、证明责任、证明标准和方式的变化，让证据和证明的规则出现了严重的不对称，无论是立法还是司法，总体对辩方不利。同时，大家也都提出对此又要辩证看待：也有很多有利于辩方的，或者可以转化过来。

第二，总体感受：几位发言人都有强烈的问题意识和实践导向，都有学术批判的精神，都有辩证的思维，并且都有潘老师特别强调的学习精神，都特别注意新近动向，也都充分体现了法治情怀以及对法治理念的呼唤。

我自己发言的主题和内容——细思网络案件中的“综合认定”“综合评估”，跟这些也是呼应的。两个“综合”在诸多司法解释和规范性文件里是有明确规定的。例如，2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条规定：鉴于网络云盘的特点，第一，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量；第二，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现；以及第三，淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，“综合评估”社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

另外，2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第八条规定：认定刑法第二百八十七条之二规定的“行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”，应当根据，第一，行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数；第二，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况；以及第三，行为人的供述等主客观因素，予以“综合认定”。

还有，2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合第一，已收集的被害人陈述；以及第二，经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，“综合认定”被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

那么，大家有没有发现一个问题？这一条“综合认定”的对象是被害人人数和诈骗资金数额。其实，这种“综合认定”会架空证据裁判原则和定罪量刑要件事实要“确实充分”“排除合理怀疑”。

我们也能理解，两个“综合”的策略也是为了解决网络犯罪及新型犯罪涉众后带来的证明困难。对此，我们的实务界和理论界想了很多办法，例如增加证据种类、增加和变换证据方式等等。

刘品新老师2017年在《中国刑事法杂志》发表的论文《网络犯罪证明简化论》及《电子证据的有效审查（概论）》讲座（就是在这一讲座的互动环节，刘老师充分阐述了网络犯罪案件“综合认定”可能存在的问题）中提到，为解决网络证明难，我们可用的方法有：调整证明对象、转移证明责任、降低证明标准。（当然，我认为，如果用法治理念、法治精神、证据裁判原则及刑事证明标准仔细分析的话，其中有些方法和方式是有问题的。）

还有推定、司法认知和司法裁量。尤其现阶段不少的所谓的司法认知，其实是一种司法裁量。而“综合认定”“综合评估”就在司法认知和司法裁量里。

同时，刘老师在针对前述2021《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二》的评论力作里，还对所有司法解释涉及“综合认定”“综合评估”的表述做了一个总结：“综合认定”“综合……予以认定”“综合……可以认定……”“应根据……等因素综合考虑认定”“综合运用……计算和认定”“综合考虑……确定……”“综合（分析）判断”“综合（审查）判断”“综合审查认定”“综合分析认定”。

那么，是不是这些“综合认定”都有问题？我觉得当然要分类分析，这个我稍后再讲。但总体上，出现问题的成分或者说可能性更大：实践中，辩方会针对控方的指控和数额，提出很多有根有据的主张和理由，例如“应该查重，应当结合客观情况去除重复项目和重复数额”“要看账户的情况，不能把所有账户都认定为违法所得”“会计鉴定意见和审计报告的方法、标准和论证不科学、不严谨”，等等。

但我们会发现，不少案件的法官最后得出的那个数，往往既不是控方的数，也不是辩方的数。可能就是他自己心里的“小本本”折来折去得出的一个数和一个认定。因此，可能是严重缺乏依据的！所以这里我要用一个词叫——“细思极恐”。实际上，这就把我们的证据裁判原则架空了。甚至把之前的、回过头来看还有一定道理的、最少要求说出一些理由、找到呼应证据的“印证”证明模式和证明标准及“排除合理怀疑”的证明标准，给“综合”掉了。

对被告人和辩护人来说，提了一堆辩护理由和质证意见，最后却因为“综合认定”“综合评估”基本上白说了，还没处说理去。因为人家法官是振振有词的“综合认定”“综合评估”。真是让人无从辩护。

当然，也会出现法官的“综合认定”“综合评估”让控方建议也基本落空，也无处说理的情形。总之，这会成为司法任意的表现和出口。

那么，这个问题怎么改善，有什么思路呢？

结合我对刘品新老师著作和讲座、罗猛和邓超检察官论文及高童非博士的论文的学习，我觉得，第一，要对两个“综合”分类，要类型化分析，要性质两分、对象两分。大家看我刚才列举的三个司法解释，其实，如果你的“综合认定”，是从客观来综合认定主观，我觉得问题似乎不是很大，因为确实也没有别的办法更好地实现主客观统一，而且，这些司法解释列举的客观现象和客观情形还挺多，有一定的客观事实支撑。但如果是对数额、数量、层级等的“综合认定”的话，那么我觉得可能是有问题的，因为这样的裁判并不是建立在鉴定意见及控辩双方意见和证据基础上的。

第二，回过头来看，如前所述，被我在各个场合反复提醒和警示其有陷阱、是“天使中的魔鬼”的“印证”，可能都要比“综合认定”“综合评估”好一点。

第三，抽样证明，我觉得也比“综合认定”好一点。抽样证明是要求有科学依据的。当然，抽样时，要注意只有对同类物才可以抽样，要注意抽样的代表性。如果用2022年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的话来说，就是要注意“过程和方法的科学性”。如果用高童非博士的论文的话来说，就是“尤其要警惕非概率抽样”，因为它代表性不足、过程和方法不科学。

第四，可以把刘品新老师提出的“底线证明法”和要罗猛、邓超检察官提出的应对海量证据证明难的“等约计量法”结合起来。刘品新老师可能认为“等约计量法”是不符合“排除合理怀疑”证明标准的（其实，我们发现，两个“综合”更是如此）。但我觉得，这两个方法完全可以结合起来：第一步，用“底线证明法”，证明涉案人都侵犯公民个人信息5万条、10万条，司法解释要求的1万条的底线已经被远远超出了，入罪门槛或者重刑门槛已被远远跨过了；第二步，对具体数额，再用建立在模糊数学、灰色理论、概率论等基础上的“等约计量法”予以证明。

第五点，也是最重要的一点，无论网络案件的证明方式还是证明标准，都要对“综合认定”“综合评估”有一个反思，对与定罪和重刑相关的要件事实，还是要回到“排除合理怀疑”上来。就像今天很多位老师说的，要“排除合理怀疑”，要“从疑有利被告”，要恪守刑事诉讼的基本原则。

我这里的观点和高童非博士关于抽样证明的重要论文的观点不太一样。他认为抽样问题要回到“综合认定”，而我要接着补充一句，其实“综合认定”可能也是个“坑”，这个“坑”也让人细思极恐。

我的发言到此，感谢主持人！感谢尚权律师事务所和国家法律援助研究院！