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阚吉峰

山东求新律师事务所主任

 感谢毛立新主任与吴宏耀院长的邀请，有幸参加本届论坛并担任本单元的与谈人。下面我结合本单元的主题谈一下相关学习体会：

 刚才，几位发言人均谈到了在司法实践中比较突出的证据适用问题。借此，我谈一下笔录证据在司法实践中的突出问题与辩护应对。笔录证据既包括侦查人员就其侦查过程所作的书面陈述，也包含在侦查过程中收集掌握的被追诉人是否存在自首、立功、坦白及物证提取等有关量刑情节、侦查程序等相关的信息等需要向法庭提供相关的笔录证言。侦查人员出具笔录证据时，一般不会接受其他侦查人员的询问，从而形成询问笔录或者证言笔录。侦查人员就其所目击的案件事实，一般是通过提交“情况说明”“抓捕经过”“破案经过”等方式来提交证言的。

 针对侦查机关出具的“破案经过”“情况说明”等材料，我国法律对侦查人员充当证人的问题确立了两种基本模式：一是对侦查行为的合法性提供证据，从而充当程序事实的证人；二是就自首、立功等量刑事实提供证据，从而充当量刑事实的证人。[1]因此，我国《刑事诉讼法》确立了笔录证据的证据地位。而且，笔录证据在司法实践中具有非常重要的地位，每一宗刑事诉讼案件都会涉及笔录证据及其采纳、采信。

 但从当前的司法实践来看，笔录证据在司法实践中存在突出问题。究其原因，既有立法层面的原因，也有司法中的问题。我个人认为，问题的核心在于对笔录证据存在的证明标准不明或相关的适用缺乏规制，导致笔录证据在刑事诉讼中被滥用，从而影响到案件的质量、削弱裁判的权威性，进而影响司法的公信力。

 上述情形，是我们刑事辩护的难点与痛点，也是进行证据辩护时需要重点应对的内容。如何解决这个问题？首先，需要先厘清笔录证据的理论分类与笔录证据的证据功能。

一、笔录证据的理论分类与笔录证据的证据功能

（一）笔录证据的理论分类

 有学者根据笔录证据的功能将笔录证据进行了理论分类。第一，说明性笔录证据。说明性笔录证据是指侦查机关为了说明证据的特征而制作的笔录证据，这类的笔录包括勘验、检查、侦查实验等笔录。该类笔录具有说明相关证据的特征，因此，该类笔录分类为说明性笔录证据。第二，确认性笔录证据。确认性笔录证据是指具备确认功能的笔录证据，是为了确认某人或物品是否为辨认人所目睹的人或物品，受到辨认人与侦查人员的双重主观影响，具体指辨认笔录。辨认笔录是侦查人员对辨认程序及辨认人辨认结果的记录，其在记载内容特点及对案件的影响上，均不同于其他笔录证据。第三，行为性笔录证据。行为性笔录证据是指记录了侦查行为，而未记录案件事实的笔录证据，具体包括搜查、查封、扣押、提取笔录。行为性笔录证据属于纯粹的辅助证据，无法用来证明案件事实，只能用来证明辅助事实。行为性笔录证据对辅助事实的证明体现为对搜查、查封、扣押、提取所得实物证据的合法性与真实性的证明[2]。

（二）笔录证据的证据功能

 作为证据体系的组成部分，笔录类证据发挥着证明案件事实的功能，而且笔录类证据贯穿刑事诉讼的全部过程，对整个刑事诉讼程序发挥着至关重要的作用。从笔录证据的内容来看，笔录证据具有证实案件实体事实与程序事实的双重功能：第一，在证实案件实体方面，勘验、辨认、侦查实验等笔录可以用于证明案件事实，该类笔录也是证明案件事实的主要依据，体现了笔录证据对实质证据真实性与合法性的证明；第二，在证实案件程序方面，检查、搜查、提取笔录或者扣押清单可以证明物证、书证的来源与收集程序，这类笔录类证据发挥着证明侦查行为合法性的功能。

二、笔录证据在立法及司法实践中存在的突出问题

（一）对笔录证据未基于不同类型区分适用不同的证明标准

 由于实质证据与辅助证据的证明对象不同，故而应当对实质证据与辅助证据进行区分，适用不同的证据标准。区分的理由有二点：第一，实质证据用于证明案件事实，直接关系到被告人的定罪量刑，应当适用严格的证据标准；第二，辅助证据用于证明程序事实，仅关系到单个证据的证据资格。然而，我国《刑事诉讼法》并未区分两种身份的笔录证据并确立不同的证据标准，而是将两种身份的笔录证据混同适用同一种证据标准。立法上虽然未明确证明标准，但从最高人民法院的裁判观点来看，对于证据的裁判也是适用最严格的证明标准。

（二）在司法实务中存在的三种突出问题

 1.笔录证据的准入资格没有明确限制

 首先，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第33条的规定，法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。据此可知，在我国，对于非法证据不能在法庭上出示，虽然辩方对笔录的证据资格提出了异议，但法庭通常的做法是允许控方宣读、出示。

 其次，只有被我国《刑事诉讼法》加以固定的8种法定证据才被认为是形式上的合法证据，才允许进入法庭。但从当前的司法实践来看，有的笔录证据与上述8类证据的特征并不相符，并不属于上述8种证据中的任何一种。尽管如此，但相关证据仍然可以无条件进入法庭，其准入资格不受任何限制。

 2.法庭一般不通知制作笔录证据的侦查人员出庭作证

 我国《刑事诉讼法》虽然初步确立了侦查人员出庭作证制度，但适用范围极其有限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）第203条规定，控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。

 至于何种情况属于“有必要”，法律并未作出明确规定。由此，导致侦查人员是否出庭完全由审判人员自行掌握。这就使得司法实践中审判人员一般均不通知侦查人员出庭作证。

 3.法庭一般不对笔录证据的证据资格进行评判

 司法实践中，法庭一般不对笔录证据的证据资格进行评判，究其原因，是立法对笔录证据的排除未作明确规定。我国《刑事诉讼法》第56条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

 据此，我国《刑事诉讼法》确立的非法证据排除规则，非法证据排除的范围包含非法的言词证据与非法的实物证据。而根据该条规定，非法的言词证据有三类：（1）被告人供述；（2）被害人陈述；（3）证人证言。笔录证据作为言词证据，但我国《刑事诉讼法》有关非法证据排除的规定，并未将其明确纳入其中。

 非法的实物证据中，对鉴定意见的排除不适用非法证据排除规则，而适用实物证据的鉴真规则，理由是鉴定意见即使存在违法取证的行为，也不会对被追诉人的人身权益造成侵害，因此对其适用鉴真规则。但是，鉴定所需的检材的提取，一般都是通过现场勘查、搜查、提取获得。

 因此，细致探究我国法律上的非法证据排除规则，可以发现对非法的言词证据与非法的实物证据的排除均没有将笔录证据纳入其中。实践中，法院对于应当排除的违法笔录证据，几乎不加考虑地随意给予侦查机关补救的机会，甚至直接认可违法笔录证据。

 鉴于司法实践中存在的上述问题，因此需要辩方对笔录证据进行综合审查、判断，并展开辩护应对。现以行为性笔录证据为例展开：在某危险驾驶案件中，侦查人员A、B现场查获了嫌疑人E并提取了血样。在案件流转到交警部门法制中队时，法制人员C发现卷宗证据中缺少提取血样的笔录，遂制作提取血样的提取笔录二份，并在该二份提取笔录上与A、B分别签字，作为血样来源的证据附卷，后随案提交法庭。如何判定该二份提取笔录的证据资格？该二份提取笔录是否可以作为定案依据？该案件中的情况就存在几个突出的问题：

（1）该提取笔录是否可以补正？

 通常而言，这些“情况说明”“案发经过”等说明材料，只要控辩双方对这些说明材料的真实性和相关性不持异议，法庭会将其直接采纳为定案的根据，也即法庭一般不对笔录证据的证据资格进行评判。但是，遇有控辩双方对这些说明材料提出异议的场合，特别是被告方对这些材料的真实性和相关性提出合理怀疑的，法庭会对上述证据作出一定的处理，这种处理的方式一般是让控方对该笔录证据进行补正，但该证据是否可以补正？

 首先，要从“补正”的规则分析。根据我国《刑事诉讼法》的规定，补正规则一般适用于瑕疵证据。因此，要根据“瑕疵证据”的界定标准进行分析。瑕疵证据的界定标准主要有以下两方面：第一，主要是证据采集程序和方式上的违法，此时未违背基本法律原则和禁止性规定。通过《刑事诉讼法》对瑕疵证据的规定来看，瑕疵证据大多是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据，如缺少侦查人员的签名、遗漏讯问的时间、地点等重要内容，以及在程序步骤、方式、时间、地点等方面违规的情况下收集的证据。一般来说，瑕疵证据存在的违法情节较为轻微，主要是程序上的轻微违法，未违背重大的诉讼原则，也未违反法律设置的禁止性规范。第二，违法和侵权程度较为轻微，未侵犯诉讼参与人的基本权利。

 从传统上来说，瑕疵证据属于非法证据的范畴，二者的共同点在于都是通过非法方式取得的。但是两者的不同点在于违法程度的不同。如侦查人员在讯问笔录、询问笔录的记录上存在错误，或者遗漏了时间、地点、讯问人和询问人的签名，以上行为只是笔录形成过程中的一种缺陷，并没有侵犯被讯问人、被询问人的人身、精神等。这些笔录记载上的形式缺陷，只是侦查人员的疏忽，并不意味着侦查活动本身存在违法行为。而刑讯逼供、暴力取证等违法行为则通过对被讯问人、被询问人的人身或精神的折磨或践踏，使得被讯问人、被询问人产生恐惧心理而妥协。

 由此可见，非法证据与瑕疵证据的重要区别之一就是，非法证据是侦查人员侵犯犯罪嫌疑人等诉讼参与人的基本权利而取得的，而瑕疵证据的产生仅侵犯了诉讼参与人的一般程序性权利。相较于非法证据，取得瑕疵证据的违法程度较为轻微。

 据此，从以上两个标准可以看出瑕疵证据的瑕疵有二：一是瑕疵证据主要是证据采集程序和方式上的违法，二是违法和侵权程度较为轻微，未违背法律原则和禁止性规定。但作为笔录证据的情况说明属于言词证据，上述案例中，其是证言内容虚假，不是瑕疵，不能补正。所以，目前司法实务中存在允许控方对笔录证据进行补正的情形并不正确。

（2）该提取笔录是否可以重新收集？

 在司法实践中，对于瑕疵证据补正的方式之一是重新实施侦查行为并重新制作笔录，这种情况主要适用于笔录证据存在较大错误或者侦查活动存在明显瑕疵的情形。笔录证据存在较大错误，主要是指笔录存在的错误无法通过修改等形式上的方式来进行弥补，如侦查人员没有在讯问笔录中记录被讯问人的权利义务，这种程序瑕疵可能影响到被讯问人供述的自愿性和真实性，此时就不能通过侦查人员对笔录进行修改来进行补正，而应该重新进行讯问并重新制作笔录。侦查活动存在明显瑕疵的情形也无法通过笔录的形式修正来弥补，如组织辨认的侦查人员少于两人的，应当通过重新组织辨认来补正瑕疵。

 虚假证言的出现有两种情况：第一种是证人因为记忆模糊、感知和认识错误等原因而提供了虚假证据，但其本人信以为真；另一种是证人故意说谎，出于袒护、谋利等动机向法庭作出虚假陈述，即所谓的伪证行为。这两种类型的虚假证言都可能造成司法不公，因而法律都采取方法予以规制。

 上述案例中，三名侦查人员均存在假证行为，根据相关规定，内容虚假的证言不能重新收集，应当予以排除。另外，对于证人之间相互串联，故意做假证的情形，属于言词证据因串联而失真，也失去了补正的资格。法制人员A出具笔录证言时，民警A、B同时出具了情况说明。显然，三人对此存在事前相互沟通的可能性，基于此产生的言词证据便因证人之间的串联而导致存在无法补正的重大瑕疵。

（3）是否与认罪认罚从宽制度所规定的“认罪认罚案件不降低证明标准”的法律要求相违背？

 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第3条规定，要坚持证据裁判原则，认罪认罚案件诉讼程序的相对简化不等同于认罪认罚案件要降低证明标准，不因控辩协商一致就降低裁判标准，切实防范发生冤假错案。危险驾驶案等轻罪案件，司法实践中基本均是适用认罪认罚从宽程序处理的。在这类案件中，笔录证据的突出问题大量存在，并且该类证据的资格问题可能直接影响全案事实的认定。如果被告人及辩护人对此不提异议，法庭一般就径行判决了。这种情况显然与与认罪认罚从宽制度所规定的“认罪认罚案件不降低证明标准”的法律要求相违背，这种现象应当引起我们足够的重视。

 以上思考，是我结合本单元的主题与前面几位发言人的观点谈的一些体会，同时，上述问题也是我们刑事辩护的难点与痛点，尤其是进行证据辩护时需要重点应对的内容。希望这些问题能够引起理论界与实务界的重视。以上观点如有不当，敬请大家批评指正。谢谢。