论坛实录FORUM RECORD

编者按

许身健

中国政法大学法硕学院院长、教授、博士生导师

所谓职业伦理，“伦”是关系，“理”是规范。但是，调整职业关系单凭规范是不够的，所以职业伦理还包含信仰。简单来讲，职业伦理就是调整职业关系的行为规范和职业信仰。律师职业伦理属于法律职业伦理的核心，而刑辩律师在代理过程当中面临各种各样职业矛盾的漩涡，特别受社会关注，因而刑辩律师职业伦理是职业伦理的一个焦点。

一、问题的提出：律师与委托人到底应该谁说了算？

既然职业伦理调整的是职业关系，那么在刑事辩护过程当中，刑辩律师职业伦理应当将委托人和律师的关系置于重要位置。刑辩律师的代理权限来自于委托人的委托，那么在这种职业关系当中，委托人和刑辩律师到底谁说了算？有些委托人持刑辩律师工具主义的观点，就是由委托人自己决定目标，把刑辩律师作为一个工具完成委托人需要的目标。这种观点下的刑辩律师也就是：“委托人让我怎么做我就怎么做，指哪打哪。”在西方的文献当中，将这种刑辩律师比作委托人雇来的枪手。

回到这个重要问题，在代理关系当中，刑辩律师和委托人到底谁说了算，委托人和刑辩律师的关系模式是如何的，怎样处理这样一种关系？在这里我用一个职业伦理非常著名的案例——卡辛斯基邮包炸弹案，来展开说明以委托人为中心的代理原则。

二、 律师职业伦理案例：卡辛斯基邮包炸弹案

卡辛斯基（Kaczynski）是美国数学家、无政府主义者、国内恐怖主义者，绰号“大学航空炸弹客”（Unabomber）。他认为现代技术非常荒谬，无休止的工业化对人类社会非常危险，为了对抗现代技术与工业化对人类与社会的侵蚀，他于1978年至1995年间在全美范围内有针对性地邮寄或放置炸弹，截至1996年4月3日被捕时共造成3死23伤。

拥有167高智商的他在1958年16岁时便获哈佛大学数学系录取，1962年从哈佛大学本科毕业后进入密歇根大学攻读数学博士学位，其博士论文口试评委认为他的博士论文十分深奥，全美只有十余人能够理解。1967年末，25岁的卡辛斯基受聘成为加州大学伯克利分校历史上最年轻的数学系助理教授，但他对本科教学并不上心，于1969年6月30日辞职，这让人大跌眼镜。他就读哈佛时接触了心理学教授亨利·莫瑞，并参与了相关的心理学研究。一些研究认为这次的实验对他造成了心理创伤，并引发了他未来的犯罪动机，从此他选择离群索居。

1995年4月，卡辛斯基向报社和杂志社发信，承诺如果《纽约时报》和《华盛顿邮报》刊登他长达3万5千字的论著——《论工业社会及其未来》，他便会停止持续近18年的连环炸弹案。FBI最终以“阻止炸弹案再次发生”为由，允许刊登论文。卡辛斯基解释了自己的犯罪动机。他认为工业社会必将侵蚀人类自由，技术革新将会带来过度发展的人类基因工程，致使人类不断适应并服务于社会体系，并最终被后者完全控制。因此他将推动科技发展的科学家和工程师等高级技术人才作为袭击目标，企图以科技倒退的形式达成人类自由的解放。   

 警方以国内恐怖主义、谋杀、使用及制造炸弹等多项罪名起诉卡辛斯基。公益律师 Judy Clark及Quin Denver希望做精神病辩护，以免卡氏死刑，但卡氏认为描述自己是疯子等于人格侮辱。如果你是卡氏辩护律师该如何办？如果你是持坚定反死刑立场的辩护律师，该如何办?

律师要在委托人自主与职业责任之间平衡。刑辩律师建议卡氏活下去，但如果卡氏坚持舍生取义，宁愿以自己的死唤醒后人，律师能不能尊重他的选择而退出代理，建议他另请高明，或者请求给卡氏指定监护人而认定他存在精神障碍？我在这里不再赘述，最后是他拒绝律师团队为避免其被判死刑的精神障碍辩护，并为此解雇法庭为其指定的律师。1998年，为避免死刑，他承认指控罪行，被判处8项连续终身监禁，不得假释。

这个案例给我们一个启发，辩护当中我们要解决的是人的问题，人性是复杂的，不仅是简单的事实与法律。所以我认为研究法教义学不能解决所有问题，辩护律师面对的犯罪嫌疑人、被告人是一个活生生的人，人是非常复杂的。公正社会的根本价值就是尊重每个成员的人格尊严，而人的自治权对其人格尊严至关重要。律师剥夺委托人的自治权或者主观臆断委托人的道德立场，这既不职业也不道德。

三、委托人中心原则和患者为中心之比较

我们可以用委托人中心原则和患者为中心作比较。人都是有理性的，病人自身是有能力发现治疗他们疫病的最好方式，而医生的工作就是在这个过程中伴随着病人让他们去理解，去接受。简单说，医生的工作首先是倾听，并尽力去理解病人。胡大一院士认为：“经验及临床素质需要点滴培养，从最初级、最笨重的工作开始认真学习、积累，形成自己的财富。真正体察病患疾苦，形成医患的信任关系，这也是医生的必备素养。”医学是一门需要博学的人道主义职业，核心是人道，做不通人的文章，忽略了医学的社会和人文内涵，就不能真正理解了医学。医生获得患者的信任，既包括对其技术的信任，也包括对人的信任。纽约东北有座特鲁多医生之墓，2015年是他逝世一百周年，其墓志铭是全世界医生耳熟能详的箴言：“有时，去治愈；常常，去帮助；总是，去安慰。” 这句话概括了医学的本质，成为行医的核心法则，准确精当地概括了医患关系的实质。

好律师和好医生有颇多共性的，最重要之处在于将服务对象置于中心位置：好医生以病人为中心，好律师以委托人为中心。特鲁多箴言和辩护律师的工作很贴切，“有时，去治愈”，辩护律师能为被告人争取到无罪判决，这里面有律师的功劳，但主要是基于事实与法律，绝非律师一人之力。“常常，去帮助”，律师经常要为被告人争取最轻的判决，去辅助被告人争取从宽处理。“总是，去安慰”，律师代理的中心职责就是以委托人为中心，关注被告人，这是刑事辩护的重要意义。

四、委托人—律师关系

律师与委托人的关系是律师职业行为规范中的核心内容。律师作为委托人法律上的代理人，维护委托人的权益是其最基本的职责。委托人——律师关系是律师职业行为规则中所要调整的最重要关系之一。律师的最基本的职责都是针对委托人的。委托人和律师之间的关系是律师执业法的核心问题。为了体现这种关系的服务于委托人的性质，美国律师协会库塔克委员会在制定《职业行为示范规则》时，将通常所说的“律师——委托人关系”订正为委托人——律师关系，以凸显委托人的中心地位。

罗森斯沃（ Rosenthal）分析律师—委托人关系的基础,认为法律问题属于委托人，那么律师的首要责任就是实现委托人目标。基本的代理原则构成了委托人中心主义的理论基础。律师是委托人的代理人，律师被授权代表委托人行事，但是需要遵守委托人的指示。同时，考虑到律师的专业知识和技能，律师在战略和策略上拥有很大自由裁量权。在这种代理中，还是委托人“说了算”，但律师也不仅是枪手。

五、委托人中心原则

委托人中心原则是律师职业伦理的一项重要原则，这个原则要求在律师为委托人服务的过程中，要从始至终坚持以委托人的利益和诉求为目标。

（一）委托人中心原则要求律师做到：

1.承认委托人的诉求是属于委托人的，并且来源于委托人所处的环境；

2.理解委托人诉求中所包含的动机；

3.倾听，和委托人一起确立解决问题思路；

4.充分的理解委托人，承认委托人是律师和委托人关系最终的决定者。

（二）如何做到以委托人为中心

首先，要成为一个好的聆听者，并设身处地的从委托人的立场出发去思考委托人的要求。

其次，就是在不太确定委托人的要求的时候，和委托人逐步明确。显然，委托人很可能不会和律师很快确立信任关系，委托人有时也有自己的一些想法，他们可能会以很模糊的话语表述这些想法，要学会分辨，和委托人一起去明确他的要求。

委托人中心原则听起来很简单，它没有一个特别的构架引导律师一步一步去做。但委托人中心对律师职业行为方式带来的变化是非常大的，你可以把他视作是委托人认知自己，也是律师认知自己的过程。尤其是委托人，他们不需要按照律师的意愿去努力的配合他们，而律师则要尽力去发掘案件材料，理解他的委托人，律师不要将处理委托人纠纷简单的看做是一种技艺展现，正像医生在治疗病人疾病的时候不要仅仅视之为一种医术的展现。从律师职业道德来说，委托人中心原则带来了律师和委托人关系的变化，律师不再是仅仅以自律的方式对待委托人或者仅仅是律师技能的表现。

现行美国律师协会制定的《美国律师协会职业行为示范规则》1.2的规定体现了以委托人为中心的原则，现摘录如下：(a) 律师应当遵循委托人就代理的目标所作出的决定，……应当就追求这些目标所要使用的手段同委托人进行磋商。委托人就是否调解某事项所作出的决定，律师应当遵守。在刑事案件中，委托人就进行何种答辩、是否放弃陪审团审判以及委托人是否作证等事项同律师磋商后所作出的决定，律师应当遵守。

（三）委托人为中心理念

这个理念决定着委托关系的关键所在。律师工作围绕着委托人及其目标的实现，以委托人为中心意味着委托人享有自治权，即由其决定代理目标，而律师要向委托人提供实现上述目标的方法及建议。换言之，委托人要在决策中发挥重要作用。毋庸讳言，有相当多的律师在代理关系中将自己的利益置于委托人利益之上，追求金钱、声望等利益，利用自己的专业知识操控委托人。影视作品所描述的大律师当然是委托人利益的捍卫者，但是，在很大程度上，这些律师将自己化为救世主，委托人成了扶不起的阿斗，成为不谙法律的可怜虫。这就意味着，此时，委托人的利益是律师根据自己的价值体系衡量的，而不是置于委托人的立场考量。实际上，要真正做到以委托人为中心，律师要做到与委托人有效沟通，沟通时要直率、真诚，同情并理解委托人，了解其感受及需求，经过充分沟通、协商后，向其提供个性化的解决方案，供其选择。

委托人为中心的理念在中国的立法中也有体现。律师法对律师的定位进行调整，“为委托人提供法律服务的执业人员”。这意味着，律师工作重点已转移到律师与委托人之间关系上来，开始走向以委托人为中心的代理。把律师界定为委托人代表，也等于基本承认了两者有权缔结同盟，以共同抵制权力者或社会强势群体对公民自由以及合法权益的恣意侵犯。律师的委托人本位尽管不必像布鲁厄姆勋爵主张的那么绝对，要求“律师在履行职责时只应该知道一个人,即自己的委托人；要把不惜任何代价、甘冒任何危险并采取一切手段和办法解救委托人作为首要的甚至唯一的义务”。但就职业属性而言，律师应该忠于委托人，应成为真正值得委托人信任和委托的“权利卫士”。

（四）准确、全面了解委托人的工具

如何能够全面了解委托人，需要建构委托人理论，不能就事论事。我们生活当中也经常有这样的委托人理论，就是将委托人类型化。类型化能够帮助我们更全面地了解委托人。

（五）如何理解并适用

第一，学会以整体性思维看待委托人的问题。能够掌握将该基本原理适用于会见及咨询的能力。第二，向当事人提供咨询时认识到适用该原则的价值。要认识到，律师的职业角色绝非对某些事实适用法条那样简单。最终，他们会认识到，以委托人为中心的代理意味着对委托人的问题抱有更加感同身受的态度。

（六）包含的因素

以委托人为中心的代理意味着律师应当关注委托人的需求。该理念并不认同下列思想，即律师只关注法条即可，法律本身会满足委托人的需求。以委托人为中心的关键在于彻底解决委托人的问题。尽管法律是重要因素，然而，与委托人密切相关的其他因素必须统筹考虑。

委托人为中心的代理包括下面几个因素：委托人参与、委托人赋能、问题的整体性解决、刑辩律师自我意识及党派性代理。

所谓委托人参与是指律师要搞清楚委托人真正的需求，而非主观臆想，在法律框架内实现委托人的最大利益，尽可能降低损失。所谓委托人赋能是指使委托人获得知识与技能，从而知晓自己的法律权利，知道如何在法律框架内解决问题。所谓整体性问题解决是指全面解决委托人问题，而非头疼医头脚疼医脚。律师一般只关注有法律意义的事实，整体性问题解决更加宏观地关注委托人问题，最终整体性解决问题。所谓律师自我意识是指律师要提升自己的能力，打造自己的外在形象。律师需要所谓移情技能及咨询技能的培训，学会如何自我推广而让委托人感到舒适。党派性代理是指要为委托人积极主张。根据法律规定，律师要为委托人积极发声。律师还需要热忱辩护、进攻性辩护，有时还需要死磕，要尽到忠诚的义务。

六、结论

     以委托人为中心的代理原则要求律师高度关注委托人的观点、情感及价值观，该原则极为关注委托人处境的非法律因素。在面对刑事被告人时，这一点至关重要。为了能给委托人提供最好法律服务，律师有必要全面了解委托人的背景，关注他处境的非法律因素，为他争取最好的决定，争取最好的结果。

     好的，我就讲这么多，感谢尚权所邀请，祝论坛圆满成功！谢谢！