论坛实录FORUM RECORD

郭 烁

中国政法大学教授、博士生导师

感谢旭华的主持，程序性辩护内涵外延确实比较丰富，尤其是理论方面。今天是实务论坛，讲的都是在实践中的有感而发。

我就随着吴老师说的三点分别举三个例子。吴老师说的程序性辩护的三个侧面，已经总结得很全面了。第一是纯程序的问题，第二是证据的问题，第三是可以推动刑事诉讼制度变革的问题，觉得都是值得玩味的。

先明确一个，潘老师刚才说的程序瑕疵和重大程序违法差别在哪？大家记住一条就行了，就是说它干不干涉公民基本权利。比如说两个做笔录的人少签一个，这就不影响基本权利的实现，就是程序瑕疵。再比如说该宣读回避权利的没有宣读，或者公开审判原则被违反了，这种我们叫做根本性的基本权利违背。如潘老师刚才所言，有一些程序性问题我们应该“死磕”，有些确实点到为止就可以了。

这个也跟证据有关系。大家知道，证据排除规则跟非法证据排除规则最重要的点在于是不是影响了基本权利的实现。非法证据排除规则只针对的基本权利实现，不是说所有的瑕疵证据都可以适用排非规则。我们知道排非规则在任何国家的适用都是极少数，因为它的成本极高，会影响到打击犯罪的那一部分。

第一点，程序性的问题，我自己没有这么做过，但听一个小伙伴说过。比如《刑事诉讼法》第88条第2款，人民检察官审查批准逮捕，听取犯罪嫌疑人最重要的是听取辩护律师意见——这是一个强制性规定，但实践中效果一直不好。有的法治水平比较先进的省检察院自己制定规则说一旦公安局报请批捕之后，如果有辩护人的话，检察院有义务通知辩护人。大家看88条第2款虽然规定了这样的权利，但没有规定权利实现的路径。

我们总是说要善意解释《刑事诉讼法》：有检察官朋友说法律也没有规定有此时通知律师的义务，但刑诉法既然说了，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见，你都不告诉他审查批捕已经开始，他怎样决定自己要不要提出意见呢？这位律师朋友做得厉害，拿这件事情在本院和上级院控申，说这个本来就是不应该批捕的案子。最后的结果是，批捕之后，做出了不起诉的决定，“捕后不诉”——至少他自己认为，提出的这个意见发挥了相当效果。

这也是前面老师们提及的，程序性辩护在中国可能不是1+1等于2，比如说在量刑、实体和程序性环节给你的当事人带来实实在在的利益。

第二个是证据方面的问题。证据方面的辩护都可以再单独谈一次，比如说第三届可以说说“证据辩护”。我自己亲身体会就是对于证言内容质证的问题。第一，关于意见证据。前两天参加教育部证据法虚拟课堂，那次是中国政法大学林静教授主讲，她讲了很多关于证人证言审查的内容，我在与谈的时候补充一点，关于意见证据，大家仔细研究一下意见证据规则。说起来很简单，证人只能就自己亲身的，比如所见、所听哪怕是闻到的，但在中国的刑事司法实践中存在大量的意见证据被采信，作为辩护律师如果碰到了一定要提出。

我举两个例子。比如关于电子证据的问题，请大家一定仔细学习一下2018年两高一部关于电子证据收集审查判断的文件。比如说公安局、检察院把微信聊天记录或者说支付宝的支付界面打印出来，两高一部办法里那些，证据的收集、保管、出示规定都没有做到。自知理亏，就把截图打印到A4纸上让犯罪嫌疑人、被告人挨个签字。我经常在法庭上这么说，检察官，你不要再提这样的证据了，两高一部的办法针对的是电子数据同一性问题。也就是说这个办法制定下来是想保证，我扣住你的东西跟在法庭呈现的东西一模一样。被告人的手机和电脑在侦查开始就被搜去了，完全不在被告人控制之下，你让他签字这件事毫无意义。别说让他签一个字了，你就是让他在空白纸上签一百个字也无法做到保证电子数据的同一性——聊天截图的真与假，是否完整无篡改，他本身无法判断，签字也仅仅是表达一种意见。当你把两高一部的办法学明白了，第一种情况，确确实实法院根本没采信，前提是他觉得别的证据足可以定案。第二种情况采信了，但指出了公安或者检察工作的不足——无论哪一种情况，在实体量刑上确实得到了减让。

第二种意见证据，最近碰到的一个案子，国企上市公司的董事长把高管奖励的资金池放到了一个当地单独成立的有限责任公司，跟这个上市公司没关系。现在，检察院的同志说这个有限责任公司的钱，你动了就是贪污、挪用公款。庭审争论的所有重点都在于有限责任公司的这个钱到底是高管个人的，还是国企上市公司的，其实只有这么一个法律问题。但你会看到检察院的朋友们也知道这一点非常关键，所以就在无数的证人证言和被告人的供述里面问，“你觉得有限责任公司这个钱到底是谁的？到底是谁的？”我在法庭上就说，这个问题是纯之又纯的法律问题和定性问题。你让所有的证人和犯罪嫌疑人、被告人说一百遍“是上市公司的”，这件事也要法官做最终判断。他说是谁的不重要，那只是一种意见。可以学一学认罪认罚指导意见第六条，明确对于法律性质的辩解不影响认罪的成立。

第三点，刚才吴老师和潘老师都提到的对于制度推进的问题。大家可以看一看劳荣枝案对于第一点，合议庭组成不合法的问题，其实辩护方都是基于《人民陪审员法》第15、16条和《刑诉法解释》第213条来的：有社会重大影响的应当组成七人制合议庭审理，一审是三人合议庭，辩方认为这是程序重大违法，要求发回重审。

值得玩味的是二审检察员的说法。这里有一个进步和一个不太好的：进步是检察员意识到需要回应辩护意见了，一个不太好的就是说对于这种特别要紧的——特别要理论担当或者要一定理论分析才能分析明白的——如果你没有想好的话就不要说。检察员说“刑事诉讼法是刑事基本法，人民陪审员法是特别法，人民陪审员法规定的应当组成七人制合议庭的规定，不能用来解释刑事诉讼法的规定”。——不知道大家看明白没有，反正我是完全不知道这是在说什么。

其实，对于七人合议庭的“应当”问题，确实作为我们每一个刑辩律师都可以重点关注。我相信当大家都在提这件事的时候，总会推动制度和实践的进步。因为其实，类似陪审、参审的问题是一个基本权利的问题。我给大家提一个法条，《美国联邦宪法第八修正案》规定了两个权利，第一是免受酷刑，第二个就是陪审团审判的权利。一句话，事实的审理者由谁组成，兹事体大。

时间关系，我简单就说这三点。