论坛实录FORUM RECORD

编者按

 非常感谢毛主任邀请参加第二届刑事辩护专业化论坛，这届论坛以程序性辩护为主题非常好，程序性辩护实际上我们经常在做，尤其是非法证据排除、管辖、回避之辩，在具体案件的辩护中经常用到，并且效果还不错。按照论坛的要求，今天我就讲一个管辖异议之辩的案例，这个案子我们是二审接手的，后来二审撤销原判，发回重审了。

一、案情简介

 2018年8月9日，一审法院L市某区人民法院认定：2015年5月份，被告人甘某筹备其“H集团”下属企业Y酒厂（甘某为执行事务合伙人）生产白兰地洋酒。甘某先后从法国联合干邑公司等处进口白兰地酒液和从何某处购买N288，N388，N488，N588等型号的白兰地酒液，由H集团采购部主管甘某乙负责具体采购酒液和成品白兰地酒、对Y酒厂下达生产白兰地的罐装方法、数量等指令、并对产品进行成本核算等事宜。

 甘某提供生产场地、设备、白兰地酒液和包装物，雇佣被告人卢某、何某（另案处理，户籍在办案机关所在地，已经在监狱服刑，L市某区人民法院对何某被控生产伪劣产品罪一案作出的（2017）浙1102刑初475号一审判决书认定，对公诉机关指控的“2015年5月18日至2016年11月17日期间，何某等人销售给甘某的Y酒厂散装‘白兰地酒液’共计172900余升，销售金额共计人民币236万余元”这部分判决认定证据不足，二审法院作出维持原判裁定）等人管理Y酒厂运营，所得利润按比例分配。

 被告人卢某为Y酒厂厂长，负责全面工作，工作到2016年5月份离开Y酒厂，何某负责白兰地的罐装工艺等生产管理，一段时间后何某离开Y酒厂，继续回L市N酒业有限公司生产XO、VSOP白兰地酒液，并将部分自产白兰地酒液罐装后冒充法国进口的XO、VSOP白兰地进行销售（该部分犯罪事实已判刑），同时继续向Y酒厂提供白兰地酒液。Y酒厂雇佣被告人罗某等人进行罐装，罗某主要负责Y酒厂所生产的各类白兰地酒液的勾兑比例，并记录相关生产模式及产品进出库等工作，生产成品瓶装白兰地洋酒。

 2015年6月开始，甘某、卢某、甘某乙、罗某等人利用法国进口的白兰地酒液和向何某购进白兰地酒液，单独灌装或者按比例混合灌装成朗奈XO，杜莱卡XO，洛斯歌XO，邦乐宝VSOP等白兰地品牌，然后通过H集团进行销售。

 经统计，2016年3月1日至11月25日，甘某等人用法国进口的白兰地酒液和从何某处购进的VSOP级别白兰地酒液按比例混合灌装朗奈XO，以及直接用从何某处购进的VSOP级别白兰地酒液灌装的朗奈XO，均标注执行标准为GB/T11856（即白兰地国家标准），冒充XO等级白兰地酒销售，共计29344瓶，销售金额共计1815660元。

 一审法院以生产、销售伪劣产品罪判处被告人甘某有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币二百万元。甘某提出上诉，委托邓楚开律师作为二审辩护人。

二、案件结果  

 这个案件，是我与老同事陈律师一起办的。辩护人经深入研究，认为原审法院不但对本案没有管辖权，而且缺乏确实充分的证据证明涉案的朗奈XO属于伪劣产品，更忽视了以作为推荐性标准的国家标准（GB/T11856-2008）为依据，上诉人甘某所在公司生产、销售的朗奈XO即使未达到该标准，其行为也不可能构成生产、销售伪劣产品罪。建议二审要么直接将本案改判无罪，要么以严重违反法定程序为由将案件发回重审，并责令原审法院将案件移送有管辖权的法院重新审理。

 2018年12月14日，丽水市中级人民法院作出裁定，认为原判事实不清，裁定撤销原判、发回重审。

三、辩护工作

 接受委托后，邓楚开律师经过认真分析研究，认为本案的焦点问题有两个：一是L市某区人民法院是否有管辖权；二是涉案白兰地酒是否为伪劣产品。并就这两个问题出提出针对性意见。关于管辖问题，我们认为，原审管辖明显违反刑事诉讼法相关规定，严重影响公正审判，应当撤销原判。

（一）原审L市某区人民法院不属于本案犯罪地人民法院

本案L市某区既非犯罪行为发生地，也非犯罪结果发生地，因此原审L市某区人民法院对本案无管辖权。

 1.本案调配涉案白兰地酒的行为完全发生在广东省Z市

 本案中，利用法国进口的白兰地酒液和向何某购进的白兰地酒液，单独灌装或者按比例混合调配成朗奈XO，杜莱卡XO，洛斯歌XO，邦乐宝XSOP等白兰地品牌的行为均是在Y酒厂完成，Y酒厂的注册地系位于广东省Z市某区，因此甘某调配涉案白兰地酒的行为发生在广东省Z市某区，而非L市某区。因此，L市某区人民法院不能因甘某等人的灌装行为对本案具有管辖权。

 2.本案销售涉案白兰地酒的行为完全发生在广东省

 原审判决认定，涉案白兰地酒是甘某等人通过H集团进行销售的，H集团系属于广东省的企业，由此可知，甘某等人销售涉案白兰地酒的行为发生在广东省。本案没有证据表明甘某等人向浙江省L市某区销售了涉案的白兰地酒，更不存在将涉案白兰地酒的销售所得转移藏匿在L市某区。因此，浙江省L市某区人民法院不能因为甘某等人销售涉案白兰地酒的行为地而对本案具有管辖权。

（二）L市某区人民法院不属于本案上诉人居住地人民法院

甘某等四名原审被告人的居住地均在广东省。因此，甘某等四人的居住地都在广东省，不在浙江省L市某区。L市某区人民法院不能根据被告人居住地管辖原则对本案行使管辖权。

（三）本案不符合并案处理原则，原审法院驳回甘某及其一审辩护人提出的管辖异议申请的理由不能成立

 本案一审审理期间，甘某及其一审辩护人就曾就本案的管辖权提出异议，但被原审法院予以驳回。其理由是，依据浙江省高级人民法院等三部门《关于简化刑事案件管辖对接问题的意见》第三条的规定，对公安机关并案处理、指定管辖的案件，涉及提请逮捕、移送起诉或者提起公诉事项的，同级人民检察院、人民法院予以受理。辩护人认为，这一驳回理由不能成立，原因如下：

 1.客观上，本案与何某案已分案处理，不存在并案处理问题

 原审法院系以L市某区公安机关将何某案与甘某案并案处理为由，认定其对本案享有管辖权。但客观事实是，何某案与本案是分案处理的，不存在并案处理一说。何某案系于2016年11月21日被立案侦查，于2017年10月23日被L市某区人民法院判刑，2018年4月2日被上级法院裁定驳回上诉，维持原判。本案则是于2018年8月9日被原审法院判刑，目前仍处于二审审理中。

 2.本案涉案行为与何某涉案行为不存在关联，缺乏并案处理的基础事实

 最高人民法院、最高人民检察院等六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条规定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。” 浙江省高级人民法院等三部门《关于简化刑事案件管辖对接问题的意见》规定，多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联”，主要是指犯罪行为存在对合、牵连或上下游关系等关联情形。但本案涉案行为与何某涉案行为之间不存在对合、牵连或上下游关系等关联情形。

 L市某区人民法院对何某被控生产伪劣产品罪一案作出的（2017）浙1102刑初475号一审判决书认定，对公诉机关指控的“2015年5月18日至2016年11月17日期间，何某等人销售给Y酒厂的散装‘白兰地酒液’共计172900余升，销售金额共计人民币236万余元”这部分事实证据不足，二审法院对该一审判决认定的这部分事实与证据予以认可，作出维持原判裁定。由此可见，何某案的涉案犯罪行为并不包括销售白兰地酒液给Y酒厂甘某等人的行为。因此，甘某等人的涉案行为与何某涉案行为不存在对合、牵连或上下游的关联情形，不符合并案处理的条件。

 3.原审法院片面理解和适用浙江省高级人民法院等三部门《关于简化刑事案件管辖对接问题的意见》的规定，存在适用错误

 浙江省高级人民法院等三部门《关于简化刑事案件管辖对接问题的意见》第二条第一款规定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。”《意见》第二条第三款规定:“对符合上列（一）、（二）、（三）情形的，可直接并案处理；对符合第（四)种情形且无管辖争议的，也可以直接并案处理。”《意见》第二条第四款规定:“公安机关对不符合并案处理的，或者符合第（四)种情形但存在管辖争议的，应移送有管辖权的公安机关管辖或层报共同的上级公安机关指定管辖，指定管辖决定书应以上级公安机关单位名义出具。”

 根据上述规定可知，因犯罪存在关联而并案处理的前提必须是，案件管辖不存在争议，如果存在争议，则应移送有管辖权的公安机关管辖或层报共同的上级公安机关指定管辖，指定管辖决定书应以上级公安机关单位名义出具。根据前文的分析，本案显然是存在严重的管辖争议的，不应按照关联理由将本案与何某案进行并案处理，依法应当将本案移送至有管辖权的广东Z市某区公安机关，或层报共同的上级公安机关公安部指定管辖。但本案既未移送，也未层报公安部指定管辖，因此L市公安局某区分局在侦查本案时已违反管辖规定，原审法院却对此不予纠正，且以错误理由驳回甘某及其一审辩护人的管辖异议，属适用法律错误。

 因此，原审法院对本案依法不具有管辖权，存在严重的程序违法，已经影响案件的公正审判。

四、办案心得

 事后分析，为什么我们这个案件二审能够辩护成功，主要是做到了以下几点：

（一）认真研究案件找到辩点

 二审管辖异议之辩能够取得效果，最核心的原因还是仔细研究案件找准了辩点。这个案件，乍一看法院好像是有管辖权，但是仔细分析则发现不然：

 第一，起诉书指控说何某有销售酒液给甘某的酒厂，但是我们发现与何某有交集的的事实——何某等人销售给甘某得Y酒厂散装‘白兰地酒液’共计172900余升，销售金额共计人民币236万余元——没有被法院认定为犯罪。

 第二，起诉书又提到何某是在甘某酒厂里面干活的，但是起诉书里并没有指控何某在此过程中有犯罪，也没有详细去描述这件事情，看上去甘某的犯罪似乎跟何某相关，但实际上是不相关的。

 第三，何某虽然也构成生产、销售伪劣产品罪，但是生效判决没有认定其与甘某共同犯罪，并且其已经在监狱服刑了。

（二）辩护中实体与程序并重

 同时我们在实体上也对案件做了深入的分析，提出这个案件实体无罪。一个重要的理由，白兰地国家标准已经修改，是推荐性标准，不是强制性标准。按照标准化法，只有违反强制性标准，才需要承担行政责任，构成犯罪的追究刑事责任；违反推荐性标准的，只需要承担民事责任，不需要承担行政责任，更没有刑事责任。

（三）与法官充分沟通

 形成书面辩护意见后，我们除了把意见寄给审判长之外，还到法院与法官面对面交流意见，并且多次打电话与法官沟通，充分阐明我们的观点与理由。

五、立法完善

 这次论坛通知还提到要讲立法完善问题。此案发回重审后，等待发回重审的被告人和其家属马上解除了对我的委托，因为这个案件如果要管辖的话，应该移到广东去，他们觉得这个案子没问题了。结果这个案件在重审时出现了反转。检察机关于2019年4月29日追加起诉已经在监狱服刑的何某作为被告人，指控何某实施了帮助甘某生产销售伪劣产品的行为，甘某与何某共同犯罪，从而让一审法院获得管辖权并于2019年10月31日重新做出一审判决。

 当地司法机关的这番操作让人目瞪口呆。这就涉及到一个问题，对于何某来讲，他被重复追诉了，他已经在监狱服刑，为了让另外一个案件的管辖权“正当合法”，把他拉出来追加起诉。通过这种重复追诉，把我们辩护得这么漂亮的一个案件就轻松地化解掉了，从而恶意获得了管辖权。

 我们现在的刑事诉讼法里面没有禁止重复追诉的规定，对于基于不正当目的滥用职权的诉讼行为的效力也缺乏规定。而在国际刑事司法准则中，是严格禁止重复追诉的。在行政法里，滥用职权这个概念研究得很透彻、很深入，出于不正当目的的滥用职权行为，属于行政违法，是可撤销的事由。司法机关把一个已经在服刑的人重新拉出来追加起诉，其目的并不是要公正处理案件，仅仅是为了恶意取得另一个案件的管辖权，就是一种典型的滥用职权。所以这里面就涉及到立法问题，如何通过立法完善，禁止对公民进行重复追诉，对滥用职权的诉讼行为规定不利的法律后果。

 从这个案件在重审阶段的反转可见，程序辩护在实践中困难重重，虽然有些效果，但是司法机关会想出各种不正当的办法来应对。包括我们论坛前面讲的非法证据排除也是如此，记得我跟徐宗新主任、王亚林主任一起办的一起涉黑案件，在审判阶段真的把非法证据排除了，但是法院并未因此而对被告人去黑。程序性辩护确实遇到很多问题，但是我想，我们辩护律师一个很大的作用就是要通过自己的专业与勇气在辩护中激活现有的法律条文，推动法律条文的适用。这是我们辩护的巨大价值所在，因为每一个程序性法律条文背后实际上都隐含着公民的权利。如果我们能够花大量的时间和精力去做程序性辩护，在一定意义上讲甚至比实体辩护意义更大，因为每一类程序性辩护都牵涉公民的一般性权利。通过程序性辩护，达到保障公民一般性权利的目标，其价值不可估量。

 也正是基于此，我觉得今天这次论坛以程序性辩护为主题，毛主任的设计非常好，非常感谢毛主任。我今天就讲到这里，谢谢大家！