论坛实录FORUM RECORD

颜世军 

江苏永伦律师事务所高级合伙人

我认为本届论坛选题非常好，因为之前很少有类似这样内容的研讨或论坛，可以说填补了刑事辩护领域程序性辩护的实践与立法建议研讨的空白。我浅谈一下我个人对目前律师界程序性辩护的认识。程序辩护的现状：1、很多辩护律师不会启用程序辩护，始终盯着犯罪构成要件去辩，或者启用很少，就像娄秋琴老师上午说的一样，有的律师启用了程序性辩护，但是自己也不知道是程序性辩护。2、很多司法人员特别是法官不欢迎律师提程序性辩护意见，这样也限制了程序性辩护的发展空间。3、程序辩护使用不当，一些律师滥用程序性辩护，无论什么案件不管能不能用都启用程序性辩护，把“管辖异议、申请回避、申请非法证据排除”当做所有案件辩护的法宝，其实，都不成立，说完这些就拍屁股走人没有下文了。这也是导致部分法官不欢迎程序性辩护的原因。

那么，程序性辩护到底有没有用？答案是肯定的。今天的论坛内容已经明确告诉我们，程序性辩护既有理论支撑，又有实践证明。娄秋琴老师在上午的发言中说，“程序性辩护是服务于实体辩护的”。2019年11月刑事律所联盟在厦门举办的第六期培训班上，西北政法大学的刘仁琦老师就作了“程序违法与量刑减让”的专题讲座。他指出了程序违法往往会导致实体的量刑减让，但是，前提得是我们律师要提出程序性辩护意见。有的律师说，这是理论没有用。我不同意该观点，因为理论是来源于实践，又指导实践的。有没有用我们就用事实来证明吧。我作为第四单元“强制措施与羁押必要性”主题的与谈人，来看看我们五位资深律师的经典案例。

本单元五位嘉宾向大家展示了9个成功案例，再加上第一位与谈人张原芳主任分享的2个案例一共11个案例。可以说，产量极高，质量甚好，让人倍感震撼。陈志学律师通过一个非法制造、买卖国家机关公文证件47本的案例，展示了自己申请羁押必要性审查的艰辛过程，不但成功获得变更强制措施为取保候审，而且还最终获得缓刑的裁判结果，是一起妥妥的通过羁押必要性申请的程序辩护取得成功的经典案例。陈律师还通过该案总结了办理羁押必要性案件的所有法律规定及司法解释，并且在侦查、审查起诉、审判三个阶段都可启动。

张烜墚主任，一口气给大家呈献了5个程序性辩护成功的案例，其中4个是以事实不清证据不足不批准逮捕、1个无逮捕必要结案的。张律师通过在审查批捕阶段用专业性的思维辩护申请变更强制措施，结果都获得成功。值得注意的是张律师这5个案例都是今年8月份到11月份办理的案件，他每个月至少一起成功案例，这是非常了不起的。张律师在办案过程中还总结出来审查批捕阶段申请变更强制措施的“八步”辩护法，具体八项内容我就不重复了，希望今天听课的律师朋友，牢记张律师的办案经验肯定会受益无穷。

徐权峰大律师把一个涉嫌非法运输枪支的重大案件，通过精心设计辩护方案，从程序上提管辖权异议、申请变更强制措施，实体上要求改变定性，双管齐下，程序辩护为主，锲而不舍的提交了9份律师法律意见书，功夫不负有心人，最终该案获得不起诉的理想结果。辩护过程是曲折的，辩护成果也是令人欣慰的。

求新所的包国为律师以羁押必要性申请的“难点”和“启点”为切入点，结合相关的法律法规以及国家最新的“少捕、慎诉、慎押”的刑事司法政策的规定，把自己经办的一个应当判处五年以上有期徒刑的案件，经过不懈的努力，不厌其烦的与司法人员沟通传输法律、政策规定的精神内涵，最后获得成功，司法机关为当事人变更了强制措施，这可以堪称律师辩护史的“奇迹”。

年青有为的尚权所的王勃律师，可以说后起之秀。在自己经办的一起涉黑案件中，仍然大胆启用申请变更强制措施的程序性辩护策略，而且还对指控被告人参加黑社会组织犯罪毫不客气的予以否认，也是程序、实体辩护双管齐下。最让人佩服的是王律师在与检察机关办案人员沟通的过程中，斗智斗勇，显示了其专业过硬，智慧超人、操作睿智的办案风格。最终使得该案不仅“脱黑”去掉一个罪名，而且还把涉嫌寻衅滋事罪的事实去掉了一起，获得轻罪予以变更强制措施，被告人获得自由。这样的辩护难道不是典型的有效辩护吗？

综合分析以上几位嘉宾的成功案例，可以说八仙过海各显神通！事实证明程序性辩护在整个律师辩护领域空间大、前途广。

下边我也借此机会来给大家分享一下我办理的三个案例。

案例一：M某某涉嫌帮信罪的程序之辩。

这个案件是我2021年5月份接的案件，今年3月8号结案的。该案案情简单，我是从审查起诉阶段介入的，嫌疑人被羁押了。我的辩护意见是嫌疑人涉嫌的罪名是帮信罪，公诉人一开始不同意这个罪名，她认为是掩饰隐瞒犯罪所得罪。经过我反复说理后采纳了我的意见，涉案金额90多万，建议量刑7个月，嫌疑人已被羁押了4个月，同意认罪认罚，签了认罪认罚具结书，就按帮信罪起诉到了法院。法官看了以后认为不应该定帮信罪，应当是掩饰隐瞒犯罪所得罪，于是非让检察院变更罪名起诉，检察院非常配合的就变更为掩饰隐瞒犯罪所得罪罪名，建议量刑3年6个月。嫌疑人马某当然不认罪认罚了，我也不同意，坚决做改变定性的辩护，指控的罪名不成立。

本案虽然案情简单，但是经历了三次曲折庭审。开庭前我与法官沟通，被告人愿意积极退赃，认罪认罚，但是想求得缓刑，如果能适用缓刑，辩护人也按有罪从轻辩护，节约司法资源。法官态度坚决当即回应，缓刑门也没有。交易不成那就法庭见吧。第一次开庭，法庭是在某县的看守所内，我走进法庭第一眼就看见辩护人席上摆放着三个可怜的彩色塑料方凳，而公诉人、法官席上都是标配的高背海绵靠背椅。我顿时有一种被羞辱的感觉，立即向审判长申请更换座椅，要跟公诉人的座椅一样，体现控辩双方地位平等。审判长随口就说，其他律师都是这样开庭的，这个问题我解决不了，你要不愿意开庭咱就再延期，等换好再开。好大的官威啊，考虑到我的当事人羁押在看守所度日如年的难受情况，我就委曲求全开庭吧。在法庭调查发问环节，公诉人以咄咄逼人的磅礴气势一口气问了被告人三十多个问题，审判长没有任何制止的表示。轮到辩护人发问时，我的搭档律师问了五个问题，被审判长打断了三次，我强压心中的怒火，可是不能咆哮法庭啊，我不是朱明勇大律师，我不敢拍桌子。只好强忍怒火等待时机再出手吧。等我的助手发问以后，审判长问我有补充发问的吗?我本来是不准备发问的都交给助手了，可是刚才审判长粗暴侵犯律师发问权程序违法的行为已经让我无法忍受了，我必须依法从程序上反击一下。我当即回答：第二辩护人有问题补充发问。我接着就问：被告人M某某，你在开庭前是否收到了某某人民法院的开庭传票？（我开庭前会见被告人核实过他没有接到传票，不知道开庭时间。）M回答：没有。我告诉审判长，我的补充发问完毕，没有问题了。整个法庭鸦雀无声，合议庭一分多钟没人发言。一分钟后审判长讲话了，问：辩护人问这个问题是什么意思？我回答：只是核实我的当事人庭前有没有在法定时间内收到开庭传票，他的起码的诉讼权利有没有得到保障，其他没有任何意思，审判长。审判长思考了很久，问被告人，你是否需要准备？M某某回答：至少需要心理准备吧。审判长接着问他，你是否同意今天开庭？答：同意。紧接着又问辩护人是否同意今天开庭，我也回答：同意。我暗自高兴，这个法官好像民事法官，居然敢继续开庭，那就继续演下去吧，开了就有好戏了。可是，旁边的陪审员与审判长耳语一下，审判长又发话了：鉴于本院庭前没有向被告人送达开庭传票，今天的庭审不再继续，休庭待给被告人送达传票后再另行开庭。第一次庭审就这样结束了。过了两个礼拜第二次庭审开庭了，一进法庭我惊喜的发现辩护席上的座椅全部换成高背椅了，看来权利真的是争取来的，不是等来的。

在第二次开庭的举证质证阶段，公诉人采取的惯用的所有证据打包举证的方式，我也强忍接受了，毕竟我对卷宗证据已熟记在心了。我质证时只针对控方所举的核心证据银行流水书证发表意见，根据公诉人所举的该组证据并不能得出所指控涉案金额为90多万，请公诉人当庭解释清楚90多万是怎么计算出来的？公诉人支支吾吾不愿意说出，在我多次追问之下，公诉人终于发火了，她说道：这个数额计算过程相当繁琐复杂，没有5个小时8个小时的时间算不出来，辩护人如果想知道，请庭后到我办公室，我给你慢慢算。我顿时心中偷乐，感觉机会又来了。我说：今天开庭就是要在法庭上查明案件事实，要让合议庭、被告人、辩护人都清楚你指控的犯罪数额是怎么来的，难道要让被告人、合议庭法官都去你办公室吗？公诉人听了又开始咆哮了，说道：我在开庭前已经跟主审法官沟通过了这个数额问题，法官已经知道了。审判长没有等我回应就迫不及待的替检察官解围说道：是的，庭前公诉人已经给我沟通过了，我知道了。我随即回应：既然庭前你们法检两家对有关事实都商议好了，今天的庭审就没有必要进行了，不要浪费司法资源了，请书记员记录在案。审判长似乎发现有所不妥，经合议后休庭了。第二次庭审就这样不欢而散结束了。几周以后我们接到了检察院的变更起诉书，指控数额由90多万变更为10.8万，这下最起码刑期可以下来了。第三次开庭我们辩点转移到了定性辩护，我就不多说了，经过激烈对抗两个多小时又休庭了，等待判决结果吧。第三次开庭大概两个多月后的一天，突然接到主审法官的电话，非常客气的对我说：你问一下被告人是否愿意退赃，如果愿意退赃我们合议庭可以考虑给他适用缓刑，我说我的当事人一直同意退赃的，最后退赃3万元，虽然没有改变定性，但是适用缓刑了，达到了我们预期目的，宣判当天被告人被释放回家，当事人及家属非常满意，还给我们送了锦旗致谢。此案终于落下帷幕。

办案体会：

我分享这个案例主要是想给大家说明，为当事人辩护也是为自己辩护，如果律师自己的权利和尊严都保障不了，那么，如何去保障当事人的合法权益？辩护过程中诉讼程序的每个环节都可能出现有价值的辩点，作为专业的刑辩律师一定要善于捕捉这些辩点，审时度势，乘势反击，发挥到极致，从而促成实现我们实体辩护的目的。本案如果只抓定性之辩很可能达不到预期的辩护效果，那就必须考虑从程序上先发制人。最后的结果是律师的座椅也换了，缓刑结果也实现了，开始不能解决的通过程序辩护都解决了，这难道不是刘仁琦老师讲的“程序违法与量刑减让”的真实体现吗？

案例二、三：Y某走私毒品案、C某非法经营案。

这两个案件之所以放在一起分享，是因为都是想表达一个共同的意思，羁押必要性的申请在侦查、审查起诉、审判三个阶段都要注意启动。

Y某走私毒品案是在侦查阶段就被检察机关批准逮捕了，逮捕后我作为其辩护人不断的提羁押必要性申请，一直到案件起诉到法院，我还在坚持。因为我认为这个案件判处缓刑的可能性极大，所以一直坚持，只要同意取保了，缓刑就基本没有问题了。我总计写了8份羁押必要性申请书，最后检察官还是被我的执着打动了，给予变更强制措施办理了取保候审。法院开庭审理后判决对Y某适用了缓刑。

C某非法经营案是我2019年办理的案件，与第一个案例是相同的办案机关，该案涉案价值上百亿，也是在侦查阶段就被批捕了。但是这个案件我认为陈某的行为不构成犯罪。所以在拟定辩护方案时就决定一边申请羁押必要性审查，请求变更强制措施，一边提无罪的辩护意见，我前后提交申请书和法律意见书共15份。最后到临近起诉的时候，检察机关终于松口了，与我协商，如果C某认罪的话可以考虑适用缓刑，而且马上变更强制措施取保候审。我经过会见陈某，他已经被羁押了近两年了，感觉无罪也是无望的，还是愿意接受这个方案的。C某在起诉到法院之前就被取保候审了，后来也判决也适用了缓刑。

办案体会：

大胆启用程序性辩护中的变更强制措施与羁押必要性审查申请，当事人一天没有获得自由，辩护律师就一天不能停止工作，辩护方案要征得当事人的同意。

我的案例也给大家分享完了，下边根据本单元的发言嘉宾的成功案例的启示，我给大家几点小小的建议，希望对各位律师同仁办案有所帮助。作为一个专业的刑辩律师应具备“三敢”精神：

敢想。俗话说人有多大胆，地有多大产。在程序性辩护中要敢想，大胆设想，小心求证。任何事情没有做不到，只有想不到。

敢做。有了思路想法必须要行动，不能只做语言的巨人，行动的矮子。必须要启动，要行动起来。

敢坚持。不到长城非好汉，达不到目的，辩护工作绝不收工。

以上14个成功案例无不体现了辩护人的这三种工匠精神。

我的与谈内容就到这儿吧，感谢主持人，再次预祝我们今天论坛圆满成功！期待第三届刑辩专业化论坛再会！谢谢大家！