论坛实录FORUM RECORD

徐权峰

安徽金亚太律师事务所高级合伙人

感谢尚权、感谢毛立新主任的邀请，也感谢佼松的主持，非常荣幸参加本次论坛。

我分享的案例是一起涉嫌非法运输弹药罪改滥用职权罪最终不予起诉的案件。这一案件历时一年半，我们提交的意见大概有二十几份，时间跨度较长。在接手案件以后，我们最初主要考虑的问题是，如何在一个运输枪支弹药50万发子弹、量刑十年以上甚至无期的案件中，为嫌疑人申请取保候审的问题。所以，当时接手案件时压力非常大。

案情大致是这样的，被不起诉人吕方（系化名）是某省体育局下属单位的一名员工，他主要负责枪支枪械和弹药的申报工作。涉案事实是其负责为A市的一家射击俱乐部申报50万发子弹的申报，审批机关为当地公安机关和体育局。我为什么强调当地公安机关和体育局？因为这其中涉及到管辖的问题。我们都知道运输弹药需要办理运输证，此案当时在办理运输证过程中，吕方为该批弹药办理了从Q市到H市的运输证，但没有办理到A市的运输证。然而实际运输过程中，该批弹药直接从Q市运往了A市，而没有运往H市。原因在于，吕方在运输过程中突然接到领导的指示电话，要求其变更地点到A市。因此，这也是此案中吕方反复强调其行为系领导安排下的履职行为的原因。所以，我们在与公安机关沟通过程中也一直在强调这个问题。

但是，在公安机关对吕方采取强制措施时，并未对其主管领导采取强制措施。该领导是在时隔三四个月以后才被纪委监察机关留置。这一情况直接导致前期案件证据一直处于缺失状态。因此，我们在辩护过程中一直在向办案机关提出，搜集关于吕方主管领导指示的侦查建议，反复强调应当调取该领导在运输弹药时间段的通话记录，核实其人是否在A市。如果在的话，就可以说明当时运输弹药时，该领导实际知情并做了安排。

被不起诉人吕方是在2021年7月12号被刑拘，8月18号被批准逮捕。在此过程中，我们提交了常规的变更强制措施意见，又在审查逮捕过程中多次提交不批捕的意见。我们当时考虑的程序辩护问题主要是在面对一个在量刑十年以上的案件时，如何申请变更强制措施。案涉50万发子弹，该数量已经超过法律规定的“情节严重”标准的一千倍。若按照这一程度，该案不可能变更强制措施。尽管如此，我们当时仍然提交了变更强制措施意见和羁押必要性审查意见。我记得在侦查阶段时，共提交了九份意见，包括侦查建议、调取证据等申请和意见。我们主要从三个角度考虑解决该问题的办法，一是变更定性，二是变更强制措施，三是变更管辖。

只有从这三个角度切入，才可能把这个案件从一个非法运输弹药的行为变成听从领导指示的滥用职权行为。吕方作为一名体育局员工，他没有危害公共安全的主观动机和意图。我们认为对其非法运输弹药罪的指控属于简单套用法条、机械司法的行为，并不符合罪责刑相适应原则。在多次提交意见过程中，我记得在审查批捕阶段，与A市的检察院第一次沟通时，检察官也认为该案在社会危害性与典型的非法运输弹药行为不相符。虽然他认为我们的意见是值得考虑的，但最终还是批准逮捕了吕方。这对我们的打击非常大，但我们并没有因此放弃。后来，我们又提交了羁押必要性审查意见三次，均被检察官驳回。在审查起诉阶段，我们改变了方法，提交了审查起诉阶段辩护意见（认为不构罪，系履职行为）、变更强制措施申请、羁押必要性审查申请、管辖权异议申请。

最终在2022年3月，在羁押了8个月后，我的当事人被取保候审。虽然在我们拿到文书时，羁押必要性审查的理由是依职权进行的羁押必要性审查，而不是依申请。略有点遗憾，但还是非常感谢检察院最终采纳了我们的建议，将案涉行为从非法运输弹药的行为变更为滥用职权行为。这是第一步，改定性。改变定性才进行的羁押必要性审查，最终实现取保候审。

在第一步实现后，由于案涉行为性质变更，我们又据此提交了一份管辖权异议申请。由于时间进度问题，两案没有合并调查。但是，我们提交的管辖权异议最终被采纳。本案被移送至另一检察院进行审查起诉，促使案件继续朝着有利方向发展，最终达到不起诉的良好效果。

我们对这个案件最大的感受是什么呢？是关于机械司法的问题，起初在理解非法运输弹药时，检察官认为吕方确实违反了枪支管理规定，没有办理点对点的正常运输证，实际上属于非法运输行为。但是，我们考虑到一个行为被认定为犯罪行为，必须有严重的社会危害性。本案中，由于该批弹药的运输最终目的地还是射击俱乐部，运输行为实际上并没有明显增加它的“公共危险”。

一个案件不是简单地从案卷材料到法条之间机械的对应判断。像这样的案件最终实现不起诉的效果，我们认为有两点值得庆幸，一是我们的意见最终能被一个有担当的检察官采纳。二是经过我们集体讨论后，坚持无罪辩护这样一辩护策略。我们王亚林刑辩团队在办无罪辩护的案件时，都要上“刑事下午茶”集体讨论。记得我们团队聂坤律师，他以前是公安出身，他举出了一个典型的例子，系关于警察配枪问题。他指出，若警察的持枪证过期，该名警察的持枪行为是否构成非法持有枪支罪，显然这种情况是不构成的。在办案中，我也经常用这一案例和检察官进行沟通，说服效果非常好。

所以，针对这一案件我总结一下。第一，辩护律师应当尽力多提书面申请与意见。这里有人就会问，哪有那么多的申请可提？哪有那么多的依据？实际上，只要涉及被告人的权利或者律师权利的问题，都可以作为提申请的理由和依据；第二，办案机关的义务也是我们提交申请的依据。例如，二审案件承办法官应当听取律师意见。在我办理二审案件过程中，若二审法官不开庭要求直接交书面意见代替当面沟通的，我会提交申请，专门申请二审法院的法官当面听取辩护律师的意见。我认为，今天在这样一个全国性的程序辩护论坛上，除应强调程序辩护问题，还应强调庭前辩护、强调辩护中理论的运用和理解。因为刑法理论对“严重社会危害性”的界定、对“运输行为应与非法制造、买卖行为相关联的理解”，可以有效避免简单套用法条、“机械司法”的出现。

我感到庆幸，也有幸遇到这样一个案件，并最终实现一个良好的辩护效果。感谢各位，我分享就到此。