论坛实录FORUM RECORD

编者按

梁春程

上海靖予霖律师事务所靖霖刑辩学院副院长

     谢谢主持人，首先感谢主办方邀请我参加这次论坛，也非常有幸聆听到各位大教授和大律师的授课，受益匪浅。作为与谈人，我主要补充五点想法。

     第一，程序性辩护有其独立价值，其来源于正当法律程序，也依托并有助于实现正当法律程序。不管在国外还是在我们中国，人们对法律程序都经历过一个程序工具价值到程序独立价值的认识变化，程序性辩护就是程序中心主义价值观在刑事辩护中的具体体现。程序性辩护的理论渊源可以追溯到正当法律程序原则，其发端于英国，在美国第五和第十四宪法修正案中也两次出现“正当法律程序”的概念，其余包括美国第四、第六宪法修正案也都规定了公民在诉讼中、尤其是刑事诉讼中享有的程序权利和保障。这是因为现代法律程序除了程序具有的一般功能外，还具有控制权力、保障权利、维护法治的特殊功能，正当的法律程序有助于实现我们那些涉及自由、生命、财产的实体权利。举个例子，我国刑事诉讼法第150条对于监听监控等技术侦查措施规定了严格的程序性条件，就是为了防止侵犯普通公民的自由，对于公安司法机关违法监听监控的证据，律师就要提起程序性辩护维护法治。

     第二，程序性辩护既需要结合实体问题开展辩护，也需要关注程序事实的司法证明问题。首先，程序性辩护对于保障证据取得和使用的合法性非常有作用，非法证据排除就是最典型的例子。其次，程序性辩护还有助于保证证据的真实性。比如说通过程序性辩护，我们可以检验公安司法机关在获取相关言词证据时有没有保障犯罪嫌疑人、证人、被害人陈述的自愿性和真实性，在发现、收集、保管实物证据时是否严格按照法律规定的程序进行，证据保管链条是否完整，是否会影响到实物证据的真实性、同一性，排除他人伪造证据、栽赃嫁祸的情况。第三，开展程序性辩护时对于程序事实也要有司法证明的意识，即提出程序性诉求或者异议时要提供线索、证据，并按照相应的举证责任和证明标准规则进行司法证明。

     第三，围绕潘金贵教授讲到的程序瑕疵和程序错误，我想结合德国的证据禁止制度再做一点补充。德国对于非法证据排除问题，通说是采取证据取得禁止和证据使用禁止的理论，即从形式合法性和实质合法性两个层面进行审查，在我看来这对于整个程序性辩护制度都有很强的启发性，可以推而广之。例如，我们首先看公安司法机关在诉讼程序中有没有违反法律规定的行为，如果有，那么具体违反的是程序瑕疵还是所谓的程序错误，就需要进行实质性的审查方能判断。关于如何进行实质性判断，正如刚才郭烁教授所言，我们既可以从程序正义、宪法基本权利、司法制度的保障角度判断是否需要对不合法的程序予以撤销或者制裁，还可以从不合法程序所产生的后果严重程度，以及附随证据的真实性、自愿性保障的角度去判断其究竟是程序瑕疵还是程序错误。

     第四，程序性辩护也需要关注证据能力和证明力的理论。对于一些程序违法行为，如果说无法准确辨别其是程序瑕疵还是程序错误时，或者法官具有一定的裁量空间而不是必须作出否定的制裁性裁决时，我们可以暂且不纠结其非法性或者说证明能力的问题，而把问题引向到对犯罪嫌疑人、被告人的人道主义关怀，案件违法程序所引发的社会影响以及相关证据的证明力方面，进而激发检察官、法官内心的正义感，影响其对以不合法程序取得的证据的自由心证。

     比如说在一起销售假茅台酒的案件中，犯罪嫌疑人说他实际上只卖了10箱，但警察认为她至少卖了40箱，并对他说，如果你不如实供述就把你关起来，如果其如实交代就可以办理取保候审。最后他顶不住压力，就承认出售了40箱假茅台酒，并在笔录上签了字。警察使用同样的方法，又从证人那里获取了购买40箱假茅台酒的证言。这个案子里，警察并没有对犯罪嫌疑人、证人采用刑讯逼供、暴力等非法取证的手段，其取证过程中是否存在威胁、引诱，在笔录中并无体现，某种程度上来说也很难判定的，很难直接否定其证据能力。但是，我们可以围绕取证过程中警察是否存在指供的情况，申请检察官、法官调取相应的同步录音录像，这就是程序性辩护。但如果仅仅只有犯罪嫌疑人的辩解，很多情况下检察官、法官是很难一开始就相信的。因此，我们还需要围绕这个程序性事实，到案卷中寻找线索和证据加强说服力。例如，从犯罪嫌疑人与其上家交易的记录和聊天记录看，他总共购进的假茅台酒都没有40箱，哪来40箱的假茅台酒卖给下家？询问证人，其也称警察询问其时给他施加了很大的压力，因此在购买数量上作出虚假陈述。有了这两个线索之后，检察官、法官就很自然地要去调相应的同步审讯录像，一看确实犯罪嫌疑人自始至终都是说卖了10箱给下家，证人一开始也是说买了10箱，但警察反复强调不止10箱，至少买卖有40箱，最终两个人对于40箱只能默认，确实存在很大的问题。这起案件我们没有从程序合法性的角度去开展程序性辩护，去否定其证据能力，而是从真实性角度去否定其证明力，排除掉这两份笔录。不过，就像刚才娄秋琴律师所言，我们辩护是为了辩解和保护，排除掉这两份证据后，司法机关必然会进行补充侦查，如果还是由之前的警察去做笔录，会不会还是销售40箱，是否要有特别的程序安排以保障言词证据的真实性、自愿性，这里面其实还存在很大的问题。现在我们的取证资源大部分集中在公安司法机关，律师取证很多人唯恐避之不及，这样程序性辩护的效果实际上还是大打折扣的。

     最后，刚才几位嘉宾提到程序性辩护要讲究策略、分寸和限度，我认为，第一，通过程序性辩护能实现当事人的诉讼权利，能直接否定掉证据能力，我们必须要紧抓不放。其次，对于程序瑕疵问题要另辟蹊径，引导司法人员对案件程序性问题的关注，进而影响其心证，影响其对案件当事人的处理结果，这也是退而求其次的一种办法，不要放弃。最后，程序性辩护要像实体性辩护一样，要讲理论、讲证据，讲证明责任和证明标准，这方面的路径怎么去完善，怎么实现，还有一定的讨论空间。

     我的发言就到这里，谢谢大家！