论坛实录FORUM RECORD

编者按

美国法学家伯尔曼在《法律与宗教》一书中提出：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done.）。所谓“看得见的正义”，实质上是指法律程序的正义，程序正义是实体正义的前提和基础。

一、坚持程序辩护

在刑事案件的程序性辩护中，管辖权异议和回避是辩护人的两项重要工作，直接或间接影响审判的公平公正。

尽管有人认为程序辩护效果多不理想，但作为辩护人不能因为遇到阻力就放弃被告人的合法权益，只有所有的辩护人共同努力，才能打破桎梏，回到程序正义的正轨。当然，我们既要坚持，也要适度。

首先，关于管辖恒定原则，管辖恒定原则是诉讼的基本原则。

第一，利用级别管辖，避开当地干扰。有些案件我们不希望在本地管辖，比如这个案件不可能到中院管辖，但是量刑配置的幅度里有无期徒刑的，比如10年以上有期徒刑或无期徒刑，但实际上这个案件不可能判无期却在中院管辖；比如账面在2000万元以上，我们认为有可能判成无期徒刑，不想在当地基层法院管辖。这时需要利用管辖提高审级，一审在中级法院，二审提到省级法院，利用这个机会，有效避开当地行政、司法机关的干扰。

第二，指定管辖当中，特别注意对扣押、冻结财产的辩护。相比沿海经济发达区，内地公安的案件量较少，会为了利益专属强制管辖，所以在指定管辖当中，特别要注意对扣押、冻结财产的审查，防止当地公安的功利性管辖。

二、坚持严格的回避制度，才能够最大程度地保证司法公正

回避制度起源于一句著名的法谚“任何人不得做自己案件的法官”。

在美国，对于刑事诉讼中的“陪审员”，除了建立在有法定事由和证据前提上的“有因回避”外，一方或双方律师可以用无因回避（又称强制回避）来撤换陪审员。

判例中法官与本案有经济利益或私人关系、法官的薪金与他对被告人作出的罚金数额相关、被告人受到藐视法庭指控主要是因为对本案庭审法官过多的人身攻击行为都会成为申请法官回避的理由。

对申请法官回避，并不要求证明法官事实上已经执法不公、存在偏见，只要能够证明存在偏见的“可能性”即可。

申请法官回避需要严格地遵循法律规定的事由。具有回避事由的，甚至嫌疑的绝对不能审理，而无法提出确实具有回避情节的，则不能够回避，这本身体现了对法官职业的尊重和对司法的一种信仰。

刑事诉讼法解释第27条第（五）项明确规定的，与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的，这个利害关系的解释我认为应当作广义理解。

如果案件审理的结果会影响法官本身的利益，甚至是法官个人好恶、情绪、与辩护人的关系等，会影响案件的审理结果，那么法官的中立和公正都无法保证，因此美国法律为法官和陪审员都设置了极为严格的回避制度。

作为法官本身应当受到诉讼双方的尊重，案件审理具有一定的程序和流程，因此，美国法律中也避免回避制度成为当事人滥用诉讼权利甚至拖延诉讼的一种手段。例如，《美国联邦刑事诉讼规则》第24条（b）对陪审员的“无因回避”规定，对于陪审员的无因回避，则因案件性质不同，而有次数上的限制。对法官而言，英美法系国家呈现的法官阶层精英化、权威化、荣誉化特点，自然导致了人们对法官公正无私的秉性坚信不疑，而且法律规定十分详细，也使得法官回避在现实中并不常见。

一是保证了正常的审判秩序，如果法官轻易被回避，那么一个案件前后可能由两三位法官进行审理，可能就会产生两三种审判思路、庭审风格，不利于案件的审理；

二是保证了诉讼的效率，不断的法官回避在客观上拖延了庭审时间，本来开一两次庭就能审结的案件，需要五六次甚至更多，浪费了大量的审判资源；

三是保证了法官的尊严。频繁并且随意地更换法官，也在一定程度上会降低法官的尊严和法官的职业尊荣感，也会降低法官的责任心。

三、回避制度的价值

刑事诉讼中的回避制度不仅仅是衡量程序正义的标准，其存在更具有一系列重要价值：

1、符合诉讼机制本身的要求；

2、诉讼双方趋利避害心理所做的理性分析与妥协的结果；

3、在维护检察人员和审判人员中立的同时也是为他们规避价值冲突提供了合理的路径；

4、不仅是为了实现刑事诉讼中各方当事人的真正平等，更是维护司法公正的需要。

四、刑事回避制度存在的问题

《刑诉法解释》第二十七条 审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权申请其回避：

　 （一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

　 （二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

　 （三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；

　 （四）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；

　 （五）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。

　　第二十八条 审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：

　 （一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；

　 （二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；

　 （三）索取、接受本案当事人及其委托的人的财物或者其他利益的；

　 （四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；

　 （五）向本案当事人及其委托的人借用款物的；

　 （六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。

1、事由过窄。

刑事诉讼法第八十二条所指的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。从司法实践看,刑事诉讼法关于亲属和近亲属范围的规定,远远不能覆盖姻亲关系和与其关系亲密的其他旁系血亲关系在内的特殊关系,如当事人的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等。

2、举证责任不清。

对刑事回避制度规定的几种情形的举证,法律没有明确规定由谁负责,但根据“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则,举证责任应在当事人。但是,实践中在当事人对案件承办人的基本情况不甚清楚的情况下,当事人怎么可能提出充分的证据证明案件承办人符合回避条件呢?

3、全体回避。

现行回避制度维护的是单个司法人员的中立性和无偏私性。但是,如果主要负责人与案件有利害关系甚至就是案件的有关当事人,那么由该单位的任何人员办理案件,都很难保持中立性,执法办案所得的结论也就很难产生公信力。而我国刑事诉讼法只就个人回避作出了规定,没有就主要负责人个人回避后是否改变管辖或就单位回避(即“全体回避”)作出规定。

4、责任追究不严格。

刑事诉讼法虽然就当事人申请回避和司法人员自行回避作了规定,却未就司法人员应当回避而没有回避承担的责任作出严格规定。尽管刑事诉讼法第一百九十一条规定,二审法院在审理过程中如果发现一审过程中司法人员应该回避而没有回避的情况应该撤销原判、发回重审,但此项规定只对案件本身进行约束,对个人承担什么后果没有涉及。对于司法人员明知具有应当自行回避的情形之一,故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的,《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》、《人民法院审判纪律处分办法》等虽然规定了相应的制裁措施,但仅规定予以批评教育、组织调整或者给予纪律处分,责任太轻,不足以制止故意违反回避制度的行为。

5、没有规定侵害被告人或辩护人权利的回避

刑事回避制度的上述问题已经影响到司法活动的公正性,因此应该以最大限度维护当事人合法权益为原则,努力设计出符合我国国情的、理性的刑事回避制度。

以下情形可否回避？

1、暗示或明示被告人更换辩护人。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条，被告人可以自行委托律师作为辩护人；根据《中华人民共和国法律援助法》第二十七条及第四十八条，人民法院指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害被告人委托辩护人的权利，被告人自行委托律师的，应当终止指派；根据两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第二条，人民法院不得阻碍律师依法履行辩护职责，侵害律师合法权利；根据最高院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第六条，法官不得为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人，或者暗示更换承办律师……，实务中，某法官不是暗示，而是明示要求被告人更换辩护人。辩护人认为，该法官的行为是违法的。上述条款均是为了保障司法公正而设立，正义论告诉我们，自由原则是第一原则，基于此，被告人可以自行委托律师作为辩护人是最基本的权利，阻碍其自行选择即不正义，这意味着委托辩护必须优先于指派辩护，在有委托律师的情况下不应再指派律师，法官无理由干涉被告人及其家属的自由选择权，且不论是委托辩护还是指派辩护，法官均不得示意、要求被告人更换律师。

相较于兄妹、朋友及同学等其他关系而言，这种明显要求被告人更换辩护人的，显然对被告人产生的不利影响更大，因此应该属于回避的情形。

2、向司法行政机关建议处罚。

法官或法院常向司法机关发司法建议、要求处罚辩护人，在案件审理过程中，若辩护人在法庭上有扰乱法庭秩序等违反规定的行为，法院可以自行处罚。法院不处罚，反而建议司法行政机关予以处罚。像这种案件正在审理过程当中，作为中立的法院或法官却建议司法机关对辩护人进行处罚的，如何保证公正审理案件？因此，类似法官或法院不能正确对待回避申请，又在案件审理过程当中打压限制被告人、辩护人行使权利的情形，我认为应该回避。

法官和法院理应正确、理性对待回避申请

（1）《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中自行回避制度若干问题的规定》第四条，审判人员应当回避，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。

（2）违背回避制度是严重的程序违法，会导致再审和错案责任追究，根据《刑事诉讼法》第238条（原227条）第二项：二审法院发现一审法院的审理违反回避制度的，应当撤销原判、发回重审，《刑事诉讼法》253条第四项的规定：如果违反回避制度的，是可以启动再审的理由。

（3）自行回避，实际上是对法官的保护，回避制度设立的初衷不仅仅是保护被告人的诉讼权利，也使得法官避免被社会指责不中立、不公正，从而减轻其压力和职业风险。

目前，基本上法官与法院不太愿意看到当事人、辩护人提起回避申请，所以关于程序辩护，回避有时比管辖更为重要，因为这直接关系到案件的公正审理，所以程序辩护只是为了给当事人争取来一个更公平、更公正的审判机会。