论坛实录FORUM RECORD

编者按

包国为

山东求新律师事务所律师

 一、犯罪嫌疑人被逮捕羁押一年以上，且该当适用的法定刑幅度为三年或五年以上有期徒刑的案件，能否申请羁押必要性审查？

可以，而且很有必要。申请成功的可能性也比较大。因为当前我国最高人民检察院对少捕慎诉慎押刑事司法政策的贯彻落实相当重视。具体表现如下：

① 2021年4月，中央全面依法治国委员会正式将“少捕慎诉慎押刑事司法政策”引入年度工作重点，由此少捕慎诉慎押司法理念上升到刑事司法政策。

② 2021年6月，中共中央印发《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，将“严格依法适用逮捕羁押措施，促进社会和谐稳定”作为我国各级检察机关的一项重要任务。

③ 2021年7月，最高人民检察院在全国检察机关组织开展为期半年的羁押必要性审查专项活动，确定选择三类重点案件开展全流程、全覆盖的羁押必要性审查，包括：法定刑在三年以下有期徒刑的在办羁押案件、涉民营企业经营类犯罪（经济犯罪、与职务行为相关犯罪等）在办羁押案件以及犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出羁押必要性审查申请的在办羁押案件，目的是通过专项活动，确保各个羁押环节准确适用、及时变更羁押强制措施，推动实现以“社会危险性条件”为重点的羁押必要性审查实质化、规范化、常态化、长效化运作。

④ 2021年8月，最高人民检察院印发《人民检察院羁押听证办法》，进一步优化审查逮捕、延长羁押以及羁押必要性审查的方式。

⑤ 2021年11月，最高人民检察院为了推动贯彻落实少捕慎押慎诉刑事司法政策发布首批典型案例。

⑥ 2022年2月，最高人民检察院又发布信息：将羁押必要性审查专项活动，延至2022年12月31日，并且将案件范围由三类重点案件拓展为全部在办羁押案件。

二、增强羁押必要性审查申请有效性的主要法律依据有哪些？

《中华人民共和国刑事诉讼法》第95条专门规定了逮捕后的必要性审查，即羁押必要性审查。本条中的“应当”二字充分征表了检察机关审查羁押必要性的“强制性”和“义务性”。这是刑辩律师提起羁押必要性审查申请的直接法律依据。

《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（2016）第17条、《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》（2016）第26条和《人民检察院刑事诉讼规则》（2019）第579条均明文规定了“应当”提出释放或变更强制措施建议的情形，其中“案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或监视居住条件的”应当情形，对刑辩律师提起羁押必要性审查申请具有法条适用的普适性。《规定（试行）》第20条和《规定（试行）指导意见》第37条明文规定的羁押必要性审查期限（10日—15日）亦是刑辩律师申请羁押必要性审查常用到的法律条款。要求检察机关依法在法定期限内出具书面审查意见，是提高羁押必要性审查程序性辩护有效性的重要一环。

三、检察机关审查“有无继续羁押必要性”的主要标准应是“社会危险性”而不是“刑罚要件”

 最高人民检察院为了推动贯彻落实少捕慎押慎诉刑事司法政策发布的首批典型案例3：廖某危害珍贵、濒危野生动物，非法狩猎案。检察机关对该案犯罪嫌疑人羁押必要性的审查过程为：通过实地走访调查，掌握社会危险性评估的背景情况，在此基础上认真审查判断，准确评估“社会危险性”。该案例典型意义主要在于：对犯罪嫌疑人主观恶性不大、案件证据已经固定、采取非羁押强制措施足以防止发生社会危险性的，即使犯罪嫌疑人可能被判处较重刑罚（五年），也可以依法适用非羁押强制措施。

 可见，最高人民检察院已经在指导全国检察机关将羁押必要性审查的主要标准定位于“社会危险性”，并着力督促解决“社会危险性标准虚置”和“羁押必要性审查形式化”等司法实务中长期存在的“顽疾”。刑辩律师要保证羁押必要性审查申请的有效性必须提高自身的专业水平，同步建构与司法人员相同的知识结构。

四、办理羁押必要性审查申请成功案例的几点经验

①当前最高人民检察院贯彻落实少捕慎押慎诉刑事司法政策的决心十分彰显，刑辩律师要善于抓住机遇，凡对符合“无继续羁押必要性”法定标准的犯罪嫌疑人或被告人均要及时提起有效的羁押必要性审查申请。

②羁押必要性审查申请属于程序性辩护，应与定罪、量刑方面的实体辩护相结合，两者相互弥补和支持，才能提高申请成功的概率。

③程序性辩护一定要融合理论上的教义学。理论是程序性辩护的支撑，也是刑辩律师的自信基点。

④程序性辩护要引用最高司法机关的指导案例，相比理论，指导案例更能动摇司法人员的内心确认。

⑤程序性辩护与实体性辩护一样是综合、系统性辩护。程序性辩护是程序事实及证据、实体事实及证据、法律和司法政策适用的综合体和系统论。