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张兆武

山东求新律师事务所合伙人

各位嘉宾大家下午好，非常感谢主办方给我这次宝贵的学习机会。我今天分享的是一起挪用公款罪申诉案件，接受委托时案件已执行完毕12年，时间跨度长，难度比较大。本案的核心问题是，法院对于检察机关违法重新起诉的案件进行审判并作出判决如何纠正。目前我国法律制度对此种程序性违法问题尚无比较完善的制度。我在代理申诉和辩护的过程中，以程序性违法为切入点，并结合挪用款项性质等实体问题展开无罪辩护，成功启动再审程序，最终取得免予刑事处罚的判决结果。

【案例简介】

公诉机关指控：刘某某在担任某村党支部书记期间，利用职务之便于2002年12月至2004年1月间，挪用土地补偿款归个人使用，数额较大，超过三个月未还；或进行营利活动，共计6.5万元。

刘某某因涉嫌挪用公款罪于2004年5月19日被刑事拘留，6月1日被取保候审。2004年9月24日某检察院对刘某某、薛某某（村会计）提起公诉（某检刑诉[2004]7号），起诉书指控七项犯罪事实。10月19日某法院公开开庭进行了审理。2004年11月30日，某检察院决定撤回起诉，某法院经审查做出（2004）某刑初字第7号刑事裁定书准许撤诉。2004年12月23日，某检察院又对刘某某一人重新提起公诉（某检刑诉[2004]10号），2005年1月12日，某法院对刘某某适用简易程序审理，并于1月14日做出（2005）某刑初字第1号判决书，判决刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年。刘某某未上诉。

刘某某于2017年6月向某法院提出申诉，该院于2018年7月27日作出驳回申诉通知书【（2018）某xxxx刑申1号】驳回申诉。刘某某2018年8月13日继续向某市中级人民法院提出申诉，该院于2019年7月4日作出再审决定书【（2019）某xx刑申20号】指令某人民法院再审。2020年4月28日，某人民法院经开庭审理，判决刘某某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。刘某某提出上诉后又撤回上诉。

一、辩护要点

因为此次是进行程序性辩护的交流，在此只探讨程序方面的辩护要点。本案存在以下程序性违法问题：

1、公诉机关违法重新起诉

2004年9月24日某检察院对刘某某、薛某某两人提起公诉（某检刑诉[2004]7号），2004年10月19日某法院公开开庭进行了审理。2004年11月30日，检察院决定撤回起诉，法院做出（2004）某刑初字第7号刑事裁定书准许撤诉。根据当时适用的《人民检察院刑事诉讼规则》高检发释字〔1999〕1号第三百五十一条规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。因此，此阶段既然某检察院撤诉，就表明其已经认定本案不存在犯罪事实或不应当追究刘某某刑事责任。

然而，2004年12月23日，某检察院又以相同罪名对刘某某一人重新提起公诉（某检刑诉[2004]10号）。但是这次重新起诉，并不符合法定条件。根据《人民检察院刑事诉讼规则》高检发释字〔1999〕1号第三百五十三条规定，撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。但是某检察院重新起诉刘某某时，并没有新的事实或新的证据。重新起诉的（某检刑诉[2004]10号）起诉书只是择取了首次起诉书（某检刑诉[2004]7号）中刘某某的三起事实进行了指控，并不是原来未指控过的新的犯罪事实。前后两份起诉书提供的证据也是完全一样，均属于在2004年11月30日某检察院撤诉之前取得的，没有任何证据是在2004年11月30日撤诉后取得的。

2、检察院违反法定程序重新起诉后，法院受理并审判同样违反法定程序

2004年12月23日，某检察院对刘某某重新起诉，某法院应当进行审查。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔１９９８〕２３号）第一百一十七条规定，案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：（四）依照本解释第一百七十七条规定，人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。因此，某法院通过审查检察院的起诉材料，应当发现重新起诉没有新的事实、证据，应当不予受理。然而某法院却受理该案，进行审理并做出判决。这种做法疏于履行对公诉案件的审查职责，延续了某检察院的错误程序。

综合以上两点，某检察院和某法院都存在程序性违法的问题。我们在代理申诉的过程中牢牢抓住以上两点程序性违法问题，与司法机关进行充分的沟通，通过积极的代理工作成功启动再审程序。

二、经验体会

通过办理该案件，我体会到检察院和法院只要严格遵循法定程序，严格依法办案，依据现有的法律规定完全可以避免出现这种怪胎判决，只是法院和检察院在诉讼程序中因为法外因素，使得案件程序走了样。根据本人对于涉及本案的相关刑事诉讼法律法规的理解，在再审程序中法院和检察院应当进行如下处理：

对于法院来说，本案原审是一审程序，再审也应当适用一审程序，诉讼程序恢复到检察院向法院重新提起公诉的阶段。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）的规定，公诉案件第一审普通程序包括审查受理、庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、最后陈述、评议案件、宣告判决等阶段。审查受理与庭前准备也属于该案再审中法院必须要做的工作。

针对检察院的重新起诉，某法院应依法予以审查，并根据审查情况决定是否受理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第一百八十条的规定，对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书和案卷、证据后，指定审判人员审查。第一百八十一条规定，人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：（五）依照本解释第二百四十二条规定裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院。因此，再审中某法院针对检察院的“重新起诉”，经审查后应以其“撤诉后没有新的事实、证据”不符合重新起诉条件为由，退回某检察院。

对于检察院来说，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十九条规定，对于撤回起诉的案件,人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新侦查的,应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关,建议公安机关重新侦查并书面说明理由。对于撤回起诉的案件,没有新的事实或者新的证据,人民检察院不得再行起诉。因此，某人民检察院的正确做法是作出不起诉决定书，根据需要进行重新侦查，如果没有新的事实或新的证据不得重新起诉。

综上，针对本案存在的程序性违法问题，依据再审时实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》等规定，某法院应在再审程序的庭前审查受理阶段将该案退回某检察院。检察院应当先作出不起诉决定书，符合条件后方可重新起诉。但是在再审程序中，某法院继续受理此案并开庭审理，无疑是重复错误。法院虽以量刑补偿的方式判决刘某某犯挪用资金罪免予处罚，但是仍然没有完全实现程序正义。

三、立法完善建议

针对检察机关违法重新起诉，法院违法受理审判的问题在立法上如何完善，本人认为可以从两方面着手：

一是完善公诉案件庭前审查制度。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十六条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百一十八条、第二百一十九条明确规定了法院对于公诉案件的审查内容和相应的处理方式。但是这些规定还没有细化，而且没有规定相关的配套保障机制，这就造成公诉案件审查受理制度得不到很好的贯彻和落实。因为刑事诉讼法规定过于笼统，在当前审判实践中，公诉案件由院长或庭长指定审判人员进行审查受理。本人认为法院内部可以设立专门的公诉案件审查受理部门和监督机构，明确审查受理部门的职责和工作流程，以及监督机构职能和监督运行机制，严格落实追责制度，杜绝不符合重新起诉条件的公诉案件通过审查，进入审理程序。

二是对于重新起诉行为应当加强规制，建立检察机关内部对重新起诉的审查制度，严格限定重新起诉的次数，严格责任，防止对重新起诉的滥用。对于重新起诉的条件“新的事实”和“新的证据”应当进一步细化。

最后，我认为造成本案这种特殊情况的根本原因，是我国刑事诉讼法撤诉制度在立法和司法上冲突。撤诉制度是1979年刑事诉讼法规定的诉讼制度，1997年修订后的刑事诉讼法删除了这一规定，并未赋予人民检察院对已经提起公诉的案件撤回起诉的权利，亦未规定人民法院可以要求检察院撤回起诉。而最高检和最高法在司法解释中对此进行了恢复，《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，经检察长批准，可以撤回起诉。最高人民法院对此在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中规定，在开庭后、宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。最高检和最高法确立这些规则必然是基于司法实践的需要，但是这些规则是在刑事诉讼法没有授权的情况下制定的，难免有越权释法之嫌。这种立法和司法的脱节，必然会造成司法实践中出现类似案件时法律的缺位。从世界各国的法律规定来看，不少国家都允许符合条件的撤诉和撤诉后的重新起诉，如日本、韩国、俄罗斯。因此，若要解决违法重新起诉问题，解决法院对于违法重新起诉的错误审判问题，亟需在刑事诉讼法的立法和司法上达到平衡，完善撤回起诉制度。