论坛实录FORUM RECORD

邢 志

北京尚权（西宁）律师事务所合伙人

主持人、各位嘉宾下午好！很荣幸由我向本次论坛分享一个特殊的刑事案件管辖和回避的问题，通常的刑事案件，辩护人仅就一审的管辖或回避问题提出异议，而现实中出现两级法院都应当回避的情形时，如何处理？其法律依据为何？本人以近期办理的一起案件为例分析上述问题，请各位指正。

案情简介：

Y市中级人民法院受理的L某诈骗、寻衅滋事一案，公诉机关认定案件为涉恶案件。辩护人在庭前会议提出受理法院应当依法回避的事由，并认为受理案件的上级法院也应当依法回避。

一、受理案件法院应当回避的理由

1.本案存在严重的刑讯逼供问题，控方主动将近300份缺少同步录音录像的供述不作为证据使用，而一审法院没有启动排除非法证据程序来认定上述证据为非法证据。本案的被告人在被监视居住期间受到了刑讯逼供，二人的伤情经鉴定均为轻伤。法院未对证据的合法性进行审查，而仅认为该部分证据不作为证据出示，就不需要再审查其合法性；

2.《起诉书》指控的涉及套路贷数十起案件，此前大多经Y市两级法院审理并做出了判决；

3.Y市中级法院审理的某公司破产案件与被告有利害关系，该案件被多人举报控告；

4.被告人与Y市中级法院多名办案人员存在经济往来，监察委正在监察中；

5本案的被害人也与Y市中院存在建设工程合同关系；

6.被告有亲属在办理案件的法院和检察院工作。

依照《人民法院办理刑事案件庭前会议规程》第十一条：“被告人及其辩护人对案件管辖提出异议，应当说明理由。……认为本院不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院处理”之规定，辩护人向Y市中级法院提出将本案移送上级法院处理的申请。后Y市中级法院听取辩护人意见后，将本案报送至省高级人民法院。

二、上级法院（省高级法院）应当回避的理由

省高级法院后指定H市中级法院审理此案。辩护人认为，省高级法院不应当将本案指定给其他中级法院审理，而应当将本案作为本院的一审案件报最高人民法院指定其他省区法院审理。

本案虽然从Y市中级法院指定管辖到H市中级法院，但H市中院对案件的管辖依然不具有实质合法性。有证据表明，早在侦查阶段，省高级人民法院便已实质性地介入，对本案的办理提出过指导意见。从案件的实际侦办情况来看，作为一起典型的刑民交叉案件，本案至今没有任何省级以上公安机关负责人批准立案的文件，证据收集几乎全部完成于受立案之前，侦办过程中还出现了严重的刑讯逼供，种种现象一再表明，本案不仅没有严格依照法律规定办案，反而越发偏离了法治轨道。例如，本案的被害人陈述、证人证言收集程序严重违法，大量笔录缺乏询问通知书与权利义务告知书、询问地点不合法。大量书证为复印件，且扣押笔录、扣押清单制作不规范，导致书证来源不明，还存在侦查人员制作的汇总表等材料冒充流水等书证。辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录等笔录类证据，普遍缺乏见证人信息或相应同录，存在涉嫌严重非法取证的侦查人员作为辨认的主持人、在辨认笔录中夹杂虚假供述、由证人担任见证人、将被害人作为辨认对象等违法情形。电子数据不以封存状态移送、缺乏见证人或同录、未进行完整性校验，不仅不具有合法性，也不能保证完整性与真实性。各类证据依法均应当排除或不作为定案根据。

由于高级法院在本案中参与指导，本案在该省内的管辖与审判，必然使得被告人获得两审的法定权利实质沦为只有一次一审，剥夺了被告人正当的诉讼权利。因此，辩护人坚持认为湖南省内的法院对本案的管辖都不具有实质合法性。

三、高级法院应当依法将本案层报至最高人民法院，由最高法院重新指定该省以外的法院审理的法律依据；

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”

故某省高级法院接受移送管辖的申请后，应当按照“可以管辖”的规定，直接受理案件为本院的一审刑事案件，随后将本案以需要回避为由，请求移送至最高人民法院。而不应当再指定本辖区内其他中级法院审理本案。

三、人民检察院应当依职权对案件管辖进行法律监督的依据

依照《人民检察院刑事诉讼规则》第五百七十条：“人民检察院应当对审判活动中是否存在以下违法行为进行监督：（一）人民法院对刑事案件的受理违反管辖规定的；”的规定，Y市、H市和省人民检察院均有对案件管辖问题提出法律监督并督促法院及时纠正的义务，本案的救济渠道并非没有，而是没有被主动激活。

四、关于本案的总结

辩护人一定要持之以恒的关注案件进展，对案件中出现的违法线索要善于挖掘、深入挖掘，对查证属实的线索一定要穷尽一切方法给予合法披露，达到让案件交给合法的审判组织审理，是保证公正的第一道防线。本案虽然最终没有移送其他省区审理，但接受移送的法院对侦查机关的侦查活动、控方证据合法性的审查明显慎重而严格，庭审一直持续了五十余天，对案件的公正处理有益无害。