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项宇

北京尚权（合肥）律师事务所律师

各位尊敬的老师、同仁，大家下午好。今天我给大家汇报的主题是：询问未成年人被害人、证人的同步录音录像问题。

对这一问题的思考和一点点经验，主要是来自于张旭华律师和我，在湖南省某市办理的一起猥亵儿童案。

由于该案件是不公开审理的案件，且正处于二审中，我就案件的情况简要地向大家做一下汇报。

检察院指控：被告人对三名女性未成年人均实施了猥亵行为。其中对每个被害人均实施了多次猥亵行为，地点分别在教室和办公室。

一审法院判决认定被告人对其中一名未成年人猥亵行为成立，对其他二人的猥亵行为证据不足，对辩护人的辩护意见予以采纳。

在办案的过程中，通过阅卷和会见，有以下情况。一是被告人基本的态度是，不认罪认罚。二是查阅卷宗，三名被害人共10份询问笔录，同一被害人笔录的前后存在冲突，不同被害人的笔录之间也相互冲突，行为方式、时间、地点、位置，每次的陈述都不一样，疑点众多。三是还有一位关键证人的三份证言，证明对被害人实施过猥亵行为，但是，依旧与被害人的陈述和本案的其他证人的证言之间存在矛盾。

在这种情况下，依靠这些矛盾百出的被害人陈述和证人证言来定案，必然存在严重问题。如果需要准确认定事实，就需要从被害人的陈述和证人证言的真实性来入手认定案件事实。那么，如何来审查笔录的真实性呢？在本案中，有两条路，是并行不悖的。一是被害人陈述和证人证言之间的众多矛盾，对此我们单独撰文专项证据分析，将矛盾点一一揭露出来，但是这还不够，因为很有可能会被以“正常的记忆偏差，不影响基本事实的成立”这样一个理由搪塞回来。因此，需要更加直白的内容来说明证言的真实性问题，那么我们就想到，如果笔录全程能够再次地呈现出来，应该是可以找到更多有价值的信息，能够作为判断真实性的依据。

所以我们计划申请调取同步录音录像。摆在面前的第一个问题是，询问未成年被害人、证人的同步录音录像的规定有没有？有规定，是可以还是应当？《刑事诉讼法》第281条说了讯问过程的规定，对询问的过程参考讯问，但是，没有规定需要同步录音录像。《刑诉法解释》第556条，找到这一条时是兴奋的，因为这是最高法的规定，而且当时案件已经在法院手里了，拿出最高法的规定是非常有说服力的。但是，分析这个规定就会发现，这个规定不能用于规制侦查询问，为什么这么说呢？主要是三个方面，一是第556条规定在第二十二章，未成年人刑事案件诉讼程序之中。该章节规定的主要内容是人民法院在审理未成年刑事案件过程中应遵循的程序规定，着重强调的是审理程序，而非对公安机关的取证要求。二是从法条本身来看，表述中强调“审理……案件”，在我国的司法语境中，审理所对应的司法机关为法院，而非检察机关的“审查”和公安机关的“侦查”。强调的主责机关在于人民法院。三是，是否可以理解为《刑诉法解释》对询问笔录证据能力的要求？我们认为是不能的。在《刑诉法解释》第四章中，专章规定了法院审理案件对各项证据的审查规则，对讯问的同步录音录像的移送、查阅和播放问题，也均有提及，若对未成年人的询问也需要审查同步录音录像，在此处也应有所规定。在第90条的证人证言审查规则中，明确对未成年人询问时合适成年人在场作出审查要求，同步录音录像若为审查项，在此处也均应规定，而不应在未成年人刑事案件诉讼程序这一章节规定，因此也不适宜理解为是对证据能力的要求。

所以说，这一条的精神，可以去参考，借鉴，但是直接作为规制侦查机关询问时同步录音录像的问题，还是不足的。或者说，还没有那么充分。除此之外，我们还查阅了《公安机关办理刑事案程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》、《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》等司法文件，发现均未有明确规定。其中，值得注意的是2014年《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的通知》，其中明确提到，“一是进一步细化特殊程序办案规定。要根据办案需要，建立未成年人刑事检察专门办案场所，开辟适合未成年人身心特点的未成年人刑事检察工作室，并规范讯问（询问）未成年人和不起诉训诫、宣布、不公开听证等特殊程序，逐步建立讯问（询问）未成年人的同步录音、录像制度”。例如在本案中我们找到当地的规定，不过是“可以同步录音录像”。

刑事诉讼法律法规无功而返，我们转身于《未成年人保护法》。其中，第112条规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件，在询问未成年被害人、证人时，应当采取同步录音录像等措施，尽量一次完成；未成年被害人、证人是女性的，应当由女性工作人员进行。

这时候办案机关可能又会说，《未成年人保护法》无法对侦查行为进行约束，这个规定我们不适用，那么能不能适用呢？我们来分析一下。

第一，法律位阶。《未成年人保护法》是全国人大常委会依据宪法制定的，与《刑事诉讼法》同属于“法律”这一位阶。相较于《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》等规定，其法律位阶更高，在规定相左，以及未做规定的情况下，应遵循法律的规定，询问时进行同步录音录像。

第二，第122条规定的内容明确了适用范围和情形。首先，该条明确规定了适用的范围是“未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件”，未明确具体区分是何种案件性质。依据我国对未成年人的保护政策，此处的性侵害案件必然包括了强奸、猥亵、强迫卖淫等刑事案件，在刑事司法领域必然应当适用这一规定。其次，在适用主体上未做区分，将公安机关、人民检察院、人民法院均纳入其中，在刑事案件程序中分别对应了侦查、审查起诉和审判，在对应的司法活动中均应遵循这一规定，在前述列举的2021年修订的《刑诉法解释》中，第556条就是对该规定在刑事审判领域的落实。最后，明确规定的对象是未成年人被害人、证人，适用对象明确。

因此，即便在刑事诉讼法律法规未做规定，公安机关也未出台相关具体规定的情况下，仍应遵守《未成年保护法》的要求，侦查询问应当同步录音录像，以刑事诉讼相关法律法规未规定为由，认为不需要同步录音录像，完全是对法律的规定的生疏和误读。

在本案办理过中，我们向法院提出了调取同步录音录像的申请，一开始法院和检察官、公安机关的答复如我上面所说的，没有规定要求同步录音录像。我们将上述理由写在申请中，同时当面表达给法官，法官也最终认可，当场拨通检察官电话要求移送。但是很显然，没有同步录音录像，根本无法移送。

在案件办理的后续过程中，公安机关进行了补正，重新询问并同步录音录像，但在此次补正的过程中，公安机关出具了一份关于关键证人和其中一名被害人不愿意作证的说明，但证人和被害人是否确实是不愿意，就不得而知了。

总之呢，在开庭之前，我们还是拿到了其中两名被害人的同步录音录像，进行审查。这又要分享一个小点，就是审查的注意事项，这个内容很多，我就两点和大家分享。

一是是否存在引诱、欺骗的行为。未成年人在生理、心智发育等方面不够成熟，辨别是非能力不足，在受到外界因素的影响下，易受到引导和误导。在询问过程中，未成年人极有可能在受到误导或者引导的情况下，将此行为描述为彼行为，将未发生的行为描述为亲眼所见的行为，作出有悖于事实的陈述。因此，在同步录音录像中，应审查办案人员在询问时，是否使用了引诱、欺骗等影响陈述真实性的不当询问方式。

二是，询问笔录和实际询问内容是否一致。受限于文字、语言表达，尤其是方言较为浓厚的地方基层，将口头的询问内容转化为书面笔录，存在着总结、提炼和转化的过程，表达内容与笔录的表述内涵是否指向同一，在不同场合均有所不同。例如在体育运动教学中，教练员纠正学员错误的肢体动作，此种肢体接触，在学生的陈述中可能是正常的教学行为，在笔录的转化过程中有可能直接以“抚摸、触摸”等具有明显倾向性的词语总结描述，以证明存在猥亵行为。因此，必要时需对同步录音录像中的内容进行逐字逐句的审查，考究每一用语和表达方式，判断笔录中的内容与真实的陈述是否一致，是否存在不当的转化和总结，致使笔录与陈述不相一致。

这里仅和大家分享两点，其他的关于合适成年人在场、女性工作人员等，就不再赘述。

最后再和大家讨论一个问题，也就是没有依法同步录音录像的询问笔录的证据取舍问题，即证据能力问题。我们这个案子中，法院最终明确引用了《未成人保护法》的规定，将指控的另外两起事实未予认定，但是没有明说对于询问笔录的取舍问题。

这里有两个思路供大家参考，欢迎大家在论坛结束后一同交流发表意见。第一个是参考讯问笔录的认定方法，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。如果依这种思路认定，是直接排除的，可毕竟讯问笔录和询问笔录是不同的。第二个思路是参照2017年最高人民法院《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第47条，该条规定：收集证据的程序、方式不符合法律规定，严重影响证据真实性的，人民法院应当建议人民检察院予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，有关证据不得作为定案的根据。据此规定，可以将未同步录音录像的询问笔录视为瑕疵证据要求检察机关进行补正。

好的，时间不多，我的发言就到此，谢谢各位的聆听！