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魏军

四川卓安律师事务所合伙人

感谢各位嘉宾的精彩发言，感谢尚权所提供的宝贵的学习和交流机会！根据会议安排，作为与谈人，结合本环节五位主讲人分享的案例，谈几点感受，不当之处，请大家批评指正。

首先，从几位嘉宾分享的这些案件处理结果来看，非法证据与瑕疵证据排除在司法实践中正向着更好的方向不断发展。

黄新伟主任提到判决书对于相关内容的回应有30多页，曹主任提到案件在量刑上得到了减让，刘律师提到多份笔录都被排除（虽然他认为结果还是有遗憾，但是从排非角度来说是非常成功的），以及未成年人录像的问题，最后也对相关的证据予以排除。从大趋势来看，刑辩环境还是在逐步改善，庭审实质化虽然距离理想状态还有一定的差距，但总体是在不断进步，在朝好的方向发展。司法人员的素质在不断提升，无论是对庭审的重视程度与驾驭能力，还是撰写裁判文书的态度和能力，都在不断提升。对此，我们刑辩律师要看到希望，要充满信心，要不断精进自己的专业水平。

其次，结合自己的办案经历，简要地谈几点有关瑕疵证据和非法证据的问题。

1. 瑕疵证据

我认为瑕疵证据排除是程序辩护非常重要的内容。通过指出相关证据的瑕疵，包括取证瑕疵与证据本身存在的瑕疵，具有以下几方面的意义和效果：

第一，被告人有机会得到从轻处罚。办案机关有一个概念叫消化案件，即当事人不上诉，检察院不抗诉，让案件能够得以平稳处理。当证据存在瑕疵时，法官虽然在定罪上没办法妥协，通过在量刑上给予一定的减让，实现服判息诉，案结事了，是一种重要的裁判思维。这种思维其实也有一定的制度支撑，根据最高人民法院《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》的相关内容，基层人民法院重在多元解纷、化解矛盾；中级人民法院重在二审终审、定分止争，司法裁判作为一种社会科学类活动，很多时候不像自然科学有绝对的对错之分，更重要的是要考虑利弊权衡。因此，对证据存在瑕疵的案件，在刑期上予以减让，对于当事人而言获得了实实在在的利益，对于办案人员而言，案件得以妥善处理，是一种双赢的效果。

第二，辩护律师能取得办案人员的认可。虽然有时法官、检察官等办案人员对辩护人提出的相关意见不予采纳，不仅定罪没有影响，甚至对量刑也没有影响，但是律师的努力与专业，能够得到办案人员内心的认可。我们有些案件甚至就是法官、检察官推荐来的，因为在办案过程中，他们感受到了律师的专业和敬业，所以当自己身边有人需要他们推荐律师时，就会推荐当事人来找我们。这些办案人与我们的律师并无私交，之所以会选择推荐我们，就是作为法律共同体的一员，他们也认可我们的专业态度与能力。

第三，辩护律师能够获得委托人和当事人的认可。曹主任说道，有时候我们虽然排除了非法证据，但结果不如人意，当事人可能依然对我们律师不太满意。我觉得这可能是沟通的问题，如果沟通表达到位，当事人能够亲眼看见并亲身经历，比如委托人如果旁听庭审的话，他们也就能够看到律师所作出的努力。因为在很多情况下影响裁判的因素非常多，案件结果其实并不是仅凭律师就能够左右的。

第四，从宏观角度讲，能够提高专门机关的办案能力，推动刑事司法的进步。在实践中，有些瑕疵程序，不仅办案人员甚至连法官都没有注意到，如果辩护人不提出的话，那么这些问题可能就会一直存在而无法被纠正。如果辩护律师能够指出取证中存在的问题，那么这就会引起办案人员的重视。法院也会定期就侦查机关取证中存在的问题进行反馈沟通，有时候公安机关对办案人员进行培训时，也会邀请法官就相关问题进行培训。这种情况下，律师在辩护当中就瑕疵证据提出的意见，就可以通过法官收集反馈给公安办案人员，以此提升今后公安机关侦查行为的质量。

2. 非法证据

我个人认为，这些年总体而言，我们司法文明程度在不断提升，非法证据从总量和比例上来讲非常少。虽然说在个别情况下也存在，但总体上少得多。

今天的发言中，关于非法证据，大家讲了很多，很有道理，我就不再重复了。在这里我主要想分享一点，对于取证过程中存在非法取证情况的话，我们不要仅仅局限于取证的非法性，还应当将目光多停留在对证据真实性的审查上。证据除了合法性之外，还有真实性、关联性，对于法官来讲，更在意的是真实性。如果说存在一些轻微的违法，但证据是真实的，那么排除的可能性也比较小。如果这个证据是不真实的，哪怕取证是合法的，也是要排除的。

在我们国家，关于非法证据排除，大家需要特别注意转化的问题，“两高三部”制定的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中，第五条规定，“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”该规定的实质是非法证据转化为合法证据，即使前期有非法取证情形，但是换了阶段、换了主体，在犯罪嫌疑人、被告人知道了认罪和做有罪供述的后果之后仍然承认有罪的，那么这个证据就会转化为合法证据，非法性也就不存在了。例如，在侦查阶段，办案人员一方面威胁当事人，如果不承认，就会对家属采取什么措施；另一方面利诱当事人，只要积极配合，就让法院判处缓刑。在此情况下，当事人从侦查阶段到审查起诉，最后在一审庭审中都做了有罪供述。结果一审法院未适用缓刑，而是判了实刑。当事人当然要提出上诉，在二审期间，如果辩护人将重点放在将口供作为非法证据予以排除上，是无法实现预期效果的，因为根据前述规定，当事人的口供在审查起诉和庭审中，已经具有合法性。

这种情况下，应当将辩护的重点放在口供的真实性上，当事人因为受到威胁和利诱，所做供述可能不具有真实性。如果结合其他证据，根据情理分析，能够对口供真实性存在的问题作出较为充分的论证，那么该口供被排除的可能性就会比较大，甚至比非法证据排除的可能性还会大。所以这里给大家做一个提示，除了非法性之外，有时候还要多重视证据的真实性。

时间关系就分享这么多，谢谢！