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尚权推荐丨车浩:学术开放与刑法教义学

作者:尚权律所 时间:2022-01-07

我国刑法学正在经历一个知识转型的时代。这个时代的特征之一,就是刑法教义学的引入。本文在学术开放的背景下,沿着法教义学的发展轨迹勾勒当代我国刑法学知识转型的轮廓。

 

 

我国近代刑法学发轫于清末法律改革。此前的中华法系绵延千年,至《唐律》而达致成熟,经《宋刑统》《明大诰》《大清律》一脉相传。律条以刑法为主,故称刑律。古人研究刑律,形成律学。中华法系律学研究孵化了内容丰富、影响深远的刑法思想,但其旨趣抱负与西方国家“法律科学”大相径庭。精于条文注释而疏于体系建构,是律学的总体特点。面对近代化的冲击,中华法系传统中断,律学研究随之覆灭。

 

1902年清廷颁诏修法。中国“以日为师”,近代刑法学由此发端。由于日本刑法学师承欧陆国家的刑法学,因此效法日本的中国刑法自始便跻身于大陆法系。1949年之后,国民党政府的“六法”被废,“旧法律”与“旧法学”遂遭清算,立法和法学也因政治运动而陷于停滞。1979年 《中华人民共和国刑法 》(以下简称《刑法》)颁布后,高铭暄教授主编的《刑法学》出版。该书以苏联刑法学理论为基础,建立起以四要件理论为核心的刑法学体系,并迅速成为我国刑法学界的通说。

 

经过近20年的发展,“以苏为师”的中国刑法学逐渐前行乏力。2010年,陈兴良教授指出:“在苏俄刑法学中,存在以政治话语代替法理判断的缺陷,是一种学术水平较低的刑法学,也是一种教义含量较低的刑法学,不法理论、责任主义、刑罚学说都停留在对法律规定的诠释上,没有达到法理程度。”此外,封闭的学术环境压抑了理论创新。虽然刑法规定具有本土性,但是作为知识形态的刑法学只有具有海纳百川的胸怀,才能避免走向暮气沉沉。这种局面在1997年《刑法》颁布之后发生显著变化。在陈兴良、张明楷、周光权等学者的大力推动下,德、日等国的刑法学理论再次涌入中国。

 

新时期学术开放的主要动力来自于理论发展的自身逻辑。从此种意义上讲,“未竟的循环”不是简单的重复,而是自我扬弃。学术界吸纳来自世界各国的刑法学知识,原本单一的知识结构悄然改变。特别是德、日等国的法教义学知识被大量引入,成为中国刑法学理论新一轮发展的引擎和动力。

 

 

教义学一词源于希腊语中的“Dogma”,意指“‘基本确信’‘信仰规则’”。在德国学者拉伦茨看来,法教义学就是法学的同义词。“法教义学可以用来描述一种以形成某些内容确定的概念厖为主要任务的活动。透过这种活动发现的语句之所以为教条,因为它们也有法律所拥有的厖权威性。”由此可以阐明两层意思:一方面,法教义学研究以实定法为中心。实定法既是法教义学的研究对象,也为后者划定了边界。“教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发,法律教义学者不问法究竟是什么……这不意指法律教义学必然诱使无批判,但即便它是在批判,如对法律规范进行批判性审视,也总是在系统内部论证,并不触及现存的体制。”另一方面,学术研究形成的教义具有近似于实定法的权威性。在德国,“在法学批评的影响下,联邦最高法院的日常判决被改变并不少见。厖最高法院的判决也经常考虑法学界的观点”。法教义学之所以有这种权威性,是因为教义在逻辑上包含于效力被认可的规则之中。立法者创制法律,学者在法律的基础上发展出与实定法存在逻辑关联的理论。同理论相矛盾,便可能与法律相冲突。就如同缠绕在树木上的藤蔓一样,法教义学与实定法之间形成一种独特的共生关系。由于理论与法律融为一体,因此其具有指导司法实践的权威性。

 

刑法学的核心是刑法教义学。陈兴良教授在《刑法教义学方法论》一文中,首次将刑法教义学定义为方法论,包括刑法解释、犯罪构成、事实认定与刑法论证4个方面。陈教授指出:“以往我们往往把规范刑法学等同于注释刑法学。实际上,规范刑法学在某种意义更应当是刑法教义学。”这一区分引发了巨大争议:注释学与教义学之间有何区别?相应的,刑法教义学与刑法解释学又有何关系?我国学者以往的研究工作难道不是一种刑法教义学吗?董邦俊博士引述德国学者金德霍伊泽尔的观点,认为刑法教义学就是刑法解释学。解释是动态过程,而教义是静态结果。刑法教义学便是“有条理的科学的刑法解释的结果”。从广义上理解刑法解释,这种观点不无道理。但是,在我国刑法学理论的历史语境下,这种观点却无助于解疑释惑。

 

刑法教义学与刑法注释学的区分关系到学术方向,绝非无足轻重的概念游戏。注释研究的前提是存在作为对象的法条文本。但是,熟练运用解释方法,妥当完成解释任务,仅仅是法教义学工作的一部分。刑法的正确适用,离不开更为复杂而基础的理论模型。例如,因果关系与客观归责、正犯与共犯的区分、不作为犯的保证人地位问题在刑法典中找不到规定,显然无法仅凭解释做出回答。于是,学者构想出复杂的理论模型。“这种理论和理论模式为现实中出现的具体问题厖提供一个充满理性、公正以及实用的答案。在这种情况下得出的答案,不但在各个事实关系中确立一个不能相互矛盾的子系统,而且与从其他子系统中得到的答案具有可兼容性。”在没有实定法可供直接解释和适用的情况下,创造出在逻辑上相关联的概念和理论,进而链接到实定法中,与直面法条本身的解释工作一起,构成法教义学的知识内容。

 

由此可见,法教义学的转向,意味着超越法条注释,探寻法理概念,从而丰富法之形态,拓展法之范围。

 

 

法教义学是对待法律的态度,是研究法律的方法,且是以法律为逻辑起点的知识体系。这一界定从不同层面切入,基本概括了法教义学的全貌。

 

首先,法教义学在现行法秩序的框架内活动,“假定现行法秩序大体看来是合理的”。法教义学主张法规范对于司法裁判的约束作用,属于解释论而非立法论。“法教义学并不主张批评法律,而是致力于解释法律。通过对法律的解释,使法律容易被理解,甚至可以在一定限度内填补法律的漏洞。”冯军教授甚至认为:“在解释刑法时,不允许以非法律的东西为基础厖现行刑法就是《圣经》。”

 

其次,法教义学不局限于狭义的文本解释。在欠缺明文规定之处,法教义学依赖学者的概念创造与理论阐发。法教义学将法律概念的逻辑分析概括成一个体系,并以其指导司法裁判。

 

再次,法教义学是一种知识体系。“其基础和界限源自于刑法法规,致力于研究法规范的概念、内容和结构,将法律素材编排成一个体系,并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。”因此,刑法教义学既包括条文解释,也包括围绕条文构建的教义。这些要素共同构成有机结合的知识体系。

 

最后,法教义学富有实践品格。“作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学厖对现行法律进行解释,以便于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法,从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。”与法哲学、法史学和比较法学的研究不同,法教义学为实定法理解而生,并以指导司法实践为主要任务。“如果法官应受法律规则的约束,那也必须为法官提供法律以外的其他具体规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。”在法教义学的重镇德国,学理总能对裁判发挥重要影响。“法学与司法之间的深入的对话,只有以阐释性的法律教义学为基础才为可能,法律教义学为所有的法律问题提供了有关的论证模型。”任何教义学概念和规则,若不能在判例中落实和延续,则不可能获得生命力。并且,司法实践往往就是教义形成的策源之地。法官在适用法教义学规则的同时,也将自己的实践经验纳入理论中,促进教义学的丰富和发展。

 

 

法教义学的立场和方法为评价我国刑法学理论的发展树立了知识论标尺。只有对此具备深切理解,才能感受到学术开放带来的冲击。

 

在1979年《刑法》颁布之前,学术界醉心于研究如何修改刑法,强调完善立法,而忽视司法适用。“从1988年至1997年,在这将近十年的时间内,我国刑法理论都是以刑法修订为中心而展开的。这个时期我国出版的刑法著作和发表的刑法论文大多数都属于立法论方面的研究成果,在这种情况下,刑法教义学在我国刑法学界还没有足够的生长空间。”直到1997年《刑法》颁布后,研究范式才转向解释论。特别是1997年《刑法》奠定了罪刑法定原则的基石地位,对我国刑法教义学的发展具有不可估量的意义。

 

陈兴良教授指出,刑法教义学与罪刑法定原则之间具有密切关联。罪刑法定原则是刑法教义学的价值准绳、逻辑前提和知识边界。在罪刑法定原则的制约下,刑法解释受到限制,不能突破“类推禁止”的规范边界。这一阐释对于刑法各论研究的意义尤为重大。每一个法律条文的解释和适用都始于构成要件阶层。透过构成要件追求的一般预防的目的,是以法律的明确规定为前提条件的。因此,刑法教义学在构成要件阶层的展开,始终处于一般预防与罪刑法定原则的紧张关系之中。 罪刑法定原则落实为具体明确的法律规定,为刑法教义学的发展提供了舞台,也设置了舞台的边界。

 

虽然有了舞台,但是我国传统刑法学理论却并未迅速走上刑法教义学之路。陈兴良教授认为,传统刑法学理论的病灶在于非教义学化与教义学化程度较低。前者是指立法论与解释论混淆、超规范与反逻辑思维时有发生,后者则是指刑法学知识缺乏内在统一的理论体系。上述诊断,切中了传统刑法学理论的弊端,指出了其与刑法教义学之间的差距。对症下药,就是刑法学知识的教义学化。

 

 

即使有正确的方案,万丈高楼也不可能平地而起,而是需要源源不断的工程材料和切实有效的建造方法。而这一切,完全依靠我国刑法学者自己闭门造车,既不可能也无必要。在这种情况下,广泛吸收域外积淀深厚的教义学知识,符合学术发展大势。晚近10余年,我国刑法学界睁眼看世界,逐渐形成学术开放的格局。域外教义学知识源源输入,一波未平,一波又起。在丰厚的知识滋养中,很多研究跳出传统理论窠臼,带有浓郁的德、日等国刑法学理论气息的作品大量涌现。专著和博士论文使用外国参考文献的比例大幅增加,注释直接引用日文、德文期刊的论文更是蔚然成风。毫不夸张地说,新一轮的学术开放(上两轮分别是晚清、民国时期引入德、日等国的理论和新中国建国后引入苏俄的知识),拯救了已经日薄西山甚至奄奄一息的刑法学研究,为几乎快成为“夕阳专业”的刑法学带来了活力。

 

回顾近年来的刑法学术发展从总论体系构建到各论具体问题,几乎无一不是在学术开放的浪潮中生发壮大。随着概念工具的日益复杂,智识因素越来越多,浅陋粗白的大众话语与刑名师爷式的文字游戏不再盛行。学术开放带来的还有判例。新鲜理论裹挟着外国同行的实践智慧,对我国司法实践造成强烈的冲击。“厖指导性案例对于司法实践的指导作用日益加强。厖对于指导性案例的裁判理由进行刑法教义学的分析,厖也是一项对于司法实践与刑法理论具有积极意义的工作。”

 

总之,在我国刑法学知识转型的过程中,法教义学是不可取代的关键词。有别于传统律学的文字注释性研究,法教义学确立了刑法学研究的实定法导向,并从与实定法的逻辑关联中寻找概念和理论的生存空间,而这些认知,得益于德、日等国教义学知识及其在体系化和精细化程度上远超苏俄的知识模板的引入。在学术开放的大背景中,把握引入教义学知识的重大意义,是理解当代中国刑法知识转型的重要方法。