尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

 目 次

 

一、证券领域行政处罚与刑事处罚的规范文本分析

二、证券领域刑事处罚与行政处罚衔接的实践分析

三、证券领域行政处罚与刑事处罚衔接之问题分析

四、证券违法犯罪行政执法与刑事司法衔接机制完善

五、结 语

 

内容提要：证券领域行政执法与刑事司法的衔接问题是理论界和实务界亟需解决的重大现实问题。但是，从证券领域行政处罚与刑事处罚的规范文本分析来看，相关实体法衔接、程序衔接和证据衔接均存在相关问题。同时，证券市场刑事处罚与行政处罚衔接的实践中，证券违法行为在涉嫌犯罪后移送刑事制裁的形式不一，大量应当刑事处罚的案件仅予以行政处罚，行政处罚与刑事处罚轻重不协调。针对行政处罚与刑事处罚相关立法缺陷、行政认定与刑事认定的证明标准不一致、行政认定与刑事认定的主体分离、监督机关监督的力度和效果不佳、行政执法证据向刑事证据转换存在困难等困境，应当进一步合理界定行政处罚与刑罚处罚衔接的处理模式、明确行政处罚与刑事司法衔接之具体情形、在法律上明确行政处罚和刑事犯罪的边界、以司法解释为基础弥合行政规范与刑法规范的鸿沟、完善行政执法证据向刑事证据转换之路径。

 

关键词：证券领域；行政执法；刑事司法；衔接机制

 

长期以来，困扰证券行政执法领域的一个重要问题就是行政处罚与刑事处罚的衔接问题，此问题的存在影响了我国证券市场违法犯罪行为的有效治理，因而成为我国行政机关和司法机关着力解决的重大问题。事实上，行政处罚与刑事处罚的衔接问题，不仅仅存在于证券违法犯罪领域，还普遍存在于行政执法领域，也引起了了党中央的高度重视。2013年11月12日，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）将“完善行政执法与刑事司法衔接机制”作为全面深化改革的重大问题之一。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《四中全会决定》）中明确提出“健全行政执法与刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”。2015年12月，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》中又再次重申健全行政执法和刑事司法的衔接机制。因而在当今国家努力加强法治政府的基本形势下，研究证券犯罪行政处罚与刑事处罚衔接就显得具有重要的现实意义和理论价值。

 

我国现阶段证券违法犯罪行政执法与刑事司法存在诸多问题，影响了证券市场违法犯罪的有效治理，因而在新的证券市场变革时期，探讨证券市场行政执法与刑事司法衔接问题，以实证研究全面展示行政执法与刑事司法衔接的现实状况，探寻行政执法与刑事司法衔接的治理之道，有助于发挥行政执法与刑事司法惩治违法犯罪的合力，促进证券市场的有效治理，助力于中国证券市场法治建设和市场监管的不断改革完善。

 

一、证券领域行政处罚与刑事处罚的规范文本分析

 

我国《证券法》《刑法》等基本法律对于证券领域行政处罚和刑事处罚的衔接都作了相应的规定；同时，相关部门出台的规范性意见也对行政处罚与刑事处罚的程序进行了规范。但是，相关规范对于证券领域行政处罚与刑事处罚衔接的规定也存在相应的不足。

 

（一）证券领域行政处罚与刑事处罚的实体法衔接

 

在法律规定层面，对于行政处罚和刑事处罚的衔接，《证券法》仅有第231条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》中也有部分关于证券犯罪行为的规定。本研究成果通过以《证券法》和《刑法》条文对比来看，在实体法层面，我国《证券法》和《刑法》在行为方式上大多数能够形成较好的衔接，但是也存在一些问题：

 

1.刑法对于证券法规中规定的一些新型的证券违法行为不能及时的纳入到刑法的调整范围

 

随着我国证券市场的不断发展，证券领域新类型的违法行为层出不穷，但刑罚的进行具有最后性，而且刑法的适用要遵循严格的罪刑法定原则。在法无明文规定的情况下，很难将这些新型的证券违法行为纳入犯罪圈进行有效打击。比如，在中国证券市场上，中国证监会一直以2007年颁布的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》作为办案的指引。《认定指引》第40条明确规定“具有下列情形的，可以认定为虚假申报操纵：(一)行为人不以成交为目的；(二)行为人做出频繁申报和撤销申报的行为；(三)影响证券交易价格或者证券交易量”。《认定指引》解释了操纵市场的客观行为模式，其中就包括了“幌骗”这种行为类型，即行为人不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，误导投资者，影响交易价格或交易量。因此，从对幌骗行为的违法定性而言，《证券法》第77条及《认定指引》已经为中国证监会进行处罚提供了依据。不过，在我国现行刑法典中，却并未对这种新型的市场操纵行为进行明确的界定，只能适用于刑法中的兜底条款进行处理，这不利于我国的刑事司法实践操作。因而有必要将幌骗行为纳入《证券法》规制范围，同时完善《中国证监会市场操纵行为认定指引(试行)》，由内部规定上升为部门规章，将虚假申报明确认定为市场操纵的手段之一，确立幌骗等新型操纵行为的构成要件，以为刑法中操纵期货市场罪兜底条款之适用明确法律依据。

 

2.《证券法》和《刑法》中对于相关行为并未形成合理的衔接

 

《证券法》中列举的证券违法行为与《刑法》第三章第四节规定的证券犯罪行为相比，种类更多。但是，部分违法行为并不构成犯罪。比如《证券法》第190条规定，证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的行为应当进行行政处罚，但是此类行为在《刑法》中并未有相应的刑事处罚措施。而刑法典第179条中规定的擅自发行股票、公司、企业债权罪的主体仅仅限定为发行人，并不能将承销商和代理人擅自发行行为纳入进来。再如《证券法》第192条规定， 保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责行为构成行政违法行为，但是此类行为在刑法中并没有对应的法条予以制裁。

 

另外，刑法中规定的相关犯罪行为，在《证券法》上却没有相应的行政处罚。比如刑法典第178条规定的伪造、变造国家有价证券罪以及伪造、变造股票、公司、企业债券罪，规定伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券以及伪造、变造股票或者公司、企业债券，数额较大的行为应当进行刑事处罚。但是对于伪造、变造国家有价证券罪以及伪造、变造股票、公司、企业债券的行为在《证券法》中并未有明确规定。而对于一般主体的非法经营罪，如果行为人未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，有可能构成刑事犯罪。但是，《证券法》中对于此类行为其行政处罚的对象很多仅限于证券公司等金融机构，而对于一般的自然人无法进行行政处罚。

 

（二）证券领域行政处罚与刑事处罚的程序衔接

 

目前我国法律体系中涉及到行政执法与刑事司法衔接的规范主要为一部行政法规外加四部规范性文件。这部行政法规即《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，由国务院于2001年7月9日颁布，通常简称为“2001年《规定》”。四部规范性文件分别为2001年12月颁布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、2004年3月颁布的《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》、2006年1月颁布的《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》和2011年《意见》。同时，针对证券领域的违法犯罪还有三部规范性文件：2006年3月颁布的《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》，2006年12月颁布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，2008年1月颁布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。但是，上述规范也存在相应问题。

 

关于谁有资格来认定该违法行为是否“涉嫌构成犯罪”？根据《行政处罚法》第38条以及2001年《规定》中的相关法条不难看出，有权认定是否涉嫌犯罪的主体为行政机关。而在2008年1月由四部门颁发的《通知》中则认为有权认定是否涉嫌犯罪的主体为公安机关和司法机关，而非行政机关。根据文件中的具体规定，公安、司法机关认为需要相关行政机关进行对违法行为的性质认定时，行政主管机关应当配合出具具体意见。故在行政执法与刑事司法衔接时，的确会产生以行政机关的监管意见作为前提的需要。但是，对违法行为是否犯罪认定的权利应当归属于司法权而非行政权，若如此操作，将导致犯罪的判断取决于行政机关，而非司法机关。

 

（三）证券领域行政处罚与刑事处罚的证据衔接

 

早在2001年，最高人民检察院就制定了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，随后最高人民检察院、公安部多次联合监察部等部委对行政执法机关向司法机关移送涉嫌刑事犯罪案件的相关程序作了专门规定，初步建立了两种证据的转换机制。2012年《刑事诉讼法》颁布后，涉及此方面的文件如雨后春笋般纷纷出台，目前最高人民检察院和公安部共同或分别与工商总局、质检总局、药监局、海关总署以及国家知识产权局等部委联合制订行政执法和刑事司法衔接工作的办法总计33部，为证据移送提供了较为坚实的法律保障。

 

但是证据转换方面的法律法规多而繁杂，制定主体除国务院、最高人民检察院、公安部外，还包括农业部、海关总署、质检总局、国家版权局等行政机关。不同主体制定的法律规范在立法技术和水平上参差不齐，缺乏统一、健全的法律规范，原则性、宣示性的规定较多，可操作性规定较少、程序性规定较少。而且在已经制定出台的法律规范之间，尚存在着若干不合理、不协调和不完善的地方，有待进一步改进。《刑事诉讼法》52条第2款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但是诸如转化主体、转化方式、转化结果、转化标准还有待进一步规范；“等证据材料”的表述模糊性太强，有待进一步明确。同时，受部门利益的驱使，一些行政执法机关认为证据移送是“给司法机关做嫁衣”，况且由于两机关对证据的收集标准不一，大量的行政执法证据因不符合刑事证据的三性而被摒弃不用。

 

二、证券领域刑事处罚与行政处罚衔接的实践分析

 

本研究通过对近年来证券犯罪刑事制裁的31个案例、行政处罚的126个案例进行实证研究（截止到2018年11月），发现我国证券市场刑事处罚与行政处罚衔接存在以下问题：

 

（一）证券违法行为在涉嫌犯罪后移送刑事制裁的形式不一

 

目前在实践中证券违法行为在涉嫌犯罪后移送刑事制裁的形式多为先进行刑事处罚后再对其实施行政处罚和先行政处罚、后刑事处罚这两种方式，主要以后者为主，并未有统一的实践标准。

 

第一种是先进行刑事制裁后再对其实施行政处罚。比如，在“冠军经理”厉建超犯利用未公开信息交易罪案以及张健业内幕交易案中，就是先进行刑事制裁后再对其实施行政处罚。中国证监会先将案件交于相关的司法机关进行审理后，待法院作出判决，然后才对其进行行政处罚。第二种是先进行行政处罚，然后才进行刑事处罚。比如在王玮、袁军群内幕交易、泄露内幕信息案中以及段斌等人涉嫌内幕交易案中，均是先由中国证监会作出行政处罚和市场禁入决定，然后由法院对案件作出裁决。

 

实践中经常会发生行政处罚与刑罚处罚重合的现象，但对于一旦发生重合或冲突后，两者之间应如何处理，标准不统一，以致司法实践中也做法不一。可以说，当前行政处罚与刑事处罚衔接中以罚代刑、有案不移、有罪不究等一系列问题，也与行政处罚与刑罚处罚衔接处理缺乏标准直接相关。一方面，对已经处以行政处罚的涉嫌犯罪案件应如何处理，缺乏统一标准；另一方面，对尚未行政处罚的涉嫌犯罪案件应如何处理，同样认识不一。

 

（二）大量应当刑事处罚的案件仅予以行政处罚

 

根据我国《行政处罚法》第7条、第22条的规定，在行政执法中，行政机关一旦发现某一违法行为可能涉嫌犯罪时，就应当将案件依法移送司法机关处理，不得以罚代刑。但在行政处罚与刑事处罚衔接实践中，一些行政执法机关可能对应当移送的涉嫌犯罪案件不予移送或以罚代刑。

 

依据2010年最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》以及2012年施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，司法机关主要是从证券交易成交额、违法所得数额等方面来考虑行为人是否构成内幕交易。在搜集的88件内幕交易行政处罚案件中，行政处罚决定书中共列举了92人的违法所得情况。其中违法所得数额不详的为3人，亏损的为14人；违法所得数额在15万元以下的为18人；违法所得数额在15万-75万之间的为16人；违法所得数额在75万元以上的为41人；避免损失数额在150万以上的为1人。那么，仅就违法所得数额而言，已经达到违法所得数额15万的入罪标准的58人；在内幕交易亏损的16人之中，也有13人的证券成交额达到50万元。那么，二者合计约有75%的案件达到了刑事追诉标准，甚至有41人达到了刑法里面规定的情节特别严重的标准，占比45%。但是，笔者将这些达到入罪标准的案件在中国裁判文书网、北大法律信息网等网站上进行查询，并未发现有关的刑事裁决。虽然不排除一些相应的刑事裁决并未及时网上公开，但是，也从侧面反映了我国行政处罚中对于一些达到刑事立案标准的案件仅予以行政处罚。这中间是否涉嫌犯罪，行政机关是否“以罚代刑”引人深思。

 

（三）行政处罚与刑事处罚轻重不协调

 

由于行政处罚对应的是尚未构成犯罪的一般违法行为，而刑罚处罚对应的是应追究刑事责任的严重违法行为，因此，刑罚处罚的措施应重于行政处罚措施。从行政执法与刑事司法有效衔接的角度而言，行政处罚与刑罚处罚的轻重在立法上应保持协调统一。但在当前的立法和执法实践中，一些行政处罚措施的严厉性程度超越了刑罚制裁的措施，破坏了行政处罚与刑罚处罚轻重上的协调，也影响了两种处罚的衔接适用。从实践情况看，处罚结果的轻重衔接，主要关系到罚款与罚金之间的轻重衔接。

 

从收集到的内幕交易刑事案件违法所得与罚金的比例来看，处以违法所得3倍以上的只有1例，占比5%；处以违法所得罚金2倍的为2例，占比9%；14例案件判处违法所得1倍的罚金，占比64%；2例未判处罚金，占比9%；3例案件因为无违法所得，均只判处1000元罚金，占比14%。而从2016-2017年两年内幕交易案件的行政处罚来看，处以3万元以上60万元以下罚款的人数为27人，占比31%；处以违法所得1倍罚款的人数为26人，占比30%；处以违法所得2倍罚款的人数为5人，占比6%；处以违法所得3倍罚款的人数为34人，占比39%；处以违法所得4-5倍罚款的人数为0人。可见，行政处罚实践中，对于行政相对人判处罚金的数额绝大多数为违法所得1倍和3倍，绝大多数依据违法行为的情况判处的是违法所得的3倍罚金，这较之于刑事处罚中64%的案件仅依据罚金的1倍判处，显得较为轻缓。

 

目前，罚款作为行政执法中最常用的行政处罚措施，也是受到批判较多的处罚种类，主要在于罚款裁量权的不当使用，对于类似违法行为，在不同地区的行政执法机关或不同执法人员中，经常出现“同案不同罚”、“过罚不相当”等现象。同时，罚金刑是刑罚处罚中经常适用的附加刑，刑法对罚金规定了较灵活的比例罚金制或者幅度罚金制，很少规定具体数额，因此，对于不同罪名，罚金刑的数额差异很大。在刑事司法实践中，对于大多数犯罪案件的罚金数额，主要是由司法人员根据案件的具体情况加以裁量决定，同样容易出现量刑上的畸轻畸重现象。

 

三、证券领域行政处罚与刑事处罚衔接之问题分析

 

以上有关证券市场行政处罚与刑事处罚衔接存在的相关问题，既有行政执法与刑事司法衔接过程中存在的共性原因，也有证券领域刑事立法、行政执法所存在的特定原因。我们只有认真分析问题存在的原因，才能有针对性的找出相关的对策。

 

（一）行政处罚与刑事处罚相关立法缺陷

 

行政处罚与刑事处罚衔接困境的重大原因是其存在立法缺陷。正如上关于证券犯罪行政处罚和刑事处罚的规范衔接分析来看，我国关于犯罪实体认定的证券法律规定仍不完善，行政法规中的违法行为与刑法中的犯罪行为无法相对应，其认定标准也模糊不清。行政处罚与刑事处罚相关立法缺陷主要体现在以下几个方面：

 

一是行政处罚与刑事处罚在实体法上衔接不畅。如行政法规中所表述的违法行为与刑法中对犯罪行为的表述不一致。如《刑法》中“内幕交易、泄露内幕信息罪”是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、证券、期货交易或者其他对证券、期货交易的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。而《证券法》中对其的表述则为证券交易内幕信息的知情人在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的行为。两者对比下来，刑法典中有关内幕交易犯罪的规定的行为类型更为全面和多样，而证券法的有关规定则更为概括。毕竟我国对证券犯罪的责任追究大多数由证券监督机关启动，如果相应的行为并未明确在证券法中进行规定，相关的执法机关又如何将涉嫌犯罪的案件移交司法机关呢？还有诸如违规披露、不披露重要信息罪，擅自设立金融机构罪，操纵证券、期货市场罪等等都存在上述情况。

 

二是行政处罚和刑事制裁的相关规范界限不明。我国规制证券领域的法律法规体现在三个层面。第一，法律层面。我国《刑法》、《证券法》、《公司法》等法律对证券违法犯罪行为及其惩处均有明确规定。第二，法规层面。《期货交易管理条例》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》 等法律规范从较为具体的层面规定了证券违法行为的认定与处罚。第三，司法解释层面。尽管最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》、《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定〉的通知》等有关法律文件也涉及内幕交易行为的规制，而且我国最高司法机关先后于2012年、2019年施行《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释，对操纵证券市场犯罪、利用未公开信息交易罪等相关犯罪进行了具体规定。但是，规制证券交易行为的法律法规之间层级不明，法条司法解释对证券交易罪与非罪之间的认定不清晰，程序上的混乱以及案件本身复杂，给行政机关、司法工作人员做事实上的认定带来很大的困难。

 

三是行政处罚与刑事处罚程序衔接不力。我国当前在程序上针对行政处罚与刑事处罚衔接的法律规范立法层级较低，制度普遍存在刚性不足，缺乏强制效力的问题。在上位法中，只有《行政处罚法》、《刑事诉讼法》、《刑法》等法律中稀疏零散地涉及了一些关于行政执法与刑事司法的衔接规定，其余的制度主要是由2001年《规定》作为核心（一部行政法规），《人民检察院规定》和3部《意见》作为主体（四部规范性文件），以及各种地方性规定作为补充。且就这些文件的内容而言很多都缺乏实际执行的操作性，都是空泛的原则性规定，权威性不够，对行政机关的强制约束力上也很弱。

 

（二）行政认定与刑事认定的证明标准不一致

 

我国行政处罚与刑事处罚规定的行政与刑事证明标准不相一致。行政处罚的证明标准指行政机关在行政处罚程序中利用证据证明违法案件事实和行政处罚程序事实所要达到的程度。证明标准是行政处罚证明过程中的一个核心问题。证明标准的确定直接决定了行政处罚案件的证明效果。尽管学者对于行政处罚证明标准有较大争议，但是基本的共识就是行政处罚不同于刑事处罚，其行政性质决定了行政机关工作人员在进行行政处罚时，必须要符合行政效率原则的要求，因此行政处罚中的证明标准总体说来要低于刑事诉讼中的证明标准，这是由于两者在法律保护公民的合法权益的种类、举证责任的设置、法院在诉讼中对证据的收集和调查态度的不同而决定的。相关研究显示，证监会在打击内幕交易违法行为过程中形成了“某种密切关系+敏感期间联络、接触+账户交易异常”的内幕交易违法行为的认定模式。该模式下，证明标准相对较低，认定行为人构成内幕交易行政违法行为，通过客观行为即可认定，无须考察行为人的主观心态。认定内幕交易罪则不同，认定行为人构成内幕交易罪，不仅要证实行为人客观上实施了内幕交易的行为，还要证实其主观上具有内幕交易的故意。在刑事案件中，证明标准为事实清楚，证据确实、充分，其中，证据确实、充分要求根据证据得出的结论具有唯一性，即排除一切合理怀疑。除非法律或司法解释有特别规定外，不允许依靠推定认定犯罪事实。

 

（三）行政认定与刑事认定的主体分离  

 

一方面是如何认定违法行为已经构成了应当被追究刑事责任的犯罪活动。众所周知，若要追究一个人的刑事责任，首先要确认其违法活动构成犯罪，这也是将刑事司法与行政执法相衔接的关键。如前文所说，证券违法犯罪活动的制裁通常先由行政机关接手，涉嫌构成犯罪时再由行政机关将案件进行移送。也就是说，一个行为是否构成犯罪的认定的“杀生大权”掌握在行政机关手里，而行政执法机关是否有资格且有能力判断这个问题仍待商榷。刑罚是一个国家法律体系所规定的最严厉的制裁措施，各国法律都从执法机关、程序、标等各方面对刑罚权做出了严格的规定与限制，因为一旦使用不当则会对人民的生活、财产造成巨大损害。我国刑法与刑事诉讼法中都明确规定了只有检察院和法院才能够判断违法行为是否构成犯罪，并没有将证券监督机构列入其中。更何况很多行政执法人员法学素养不高，不具备对犯罪构成要件的判断能力，无法把握违法行为与犯罪行为的界限与区别。

 

另外一方面是若涉嫌犯罪的违法行为在行政机关移送司法机关前已经作出行政处罚，在追究刑事责任后应当如何进行折抵的问题。此问题焦点主要集中在财产罚，财产罚的问题就在于罚金与罚款是否能够转换，如何进行折抵。罚款是行政机关作出的行政处罚，而罚金是刑罚的附加刑。根据《行政处罚法》28条规定“人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵罚金”，从中不难看出这里暗藏的一个基本逻辑是行政机关给予的罚款数额要小于审判机关裁决的罚金，但现实生活中行政机关却往往开出“天价罚单”，罚款数额远远超出罚金的数额，如“光大证券乌龙指事件”证监会的罚款数额为520万元人民币，而法院最后判决书上的罚金为150万元人民币。这样的现象有时甚至会影响到罚金刑的判决和执行。

 

（四）监督机关监督的力度和效果不佳

 

在行政执法与刑事司法的衔接中，对执法的监督也应当是相当重要的一环。从现行的一部行政法规与四部规范性文件中可以发现涉及履行监督职权的机关有监察机关、本机或上级人民政府、人民检察院、上级行政机关这几大主体。但目前，这几大主体的监督依据是否确凿、是否已履行职责达到监督效果是我们需要探讨的问题。

 

行政处罚与刑事处罚衔接监督的法律依据在哪呢？行政机关的权力需要有法律的授予，需要有其合法的来源。若缺乏合法的来源则其对权力的行使则违法且无效。四部规范性文件主要是对行政法规2001年《规定》的具体实行与细化，故我们需要考虑的是此行政法规是否能做出对行政机关监督权的有效授权。2015年修正的《立法法》第8条明确规定“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权只能通过制定法律进行规定”以及“犯罪和刑罚”、“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”、“诉讼和仲裁制度”应通过制定法律加以规定，故2001年《规定》作为行政法规，对人民检察院监督职权相关事项作出的规定是否具有合法性值得探讨。

 

实践中的难点主要集中在几大主体未充分履行职责，监督效果不佳。主要体现在以下几个方面：监督机关发现应当移送的案件不移送时如何纠正以及对于已经移送的案件司法机关不予接收应当如何救济；行政机关对应当移送的案件隐瞒处理，内部以罚代刑进行消化；公安机关出于认识分歧或减缓办案压力的目的拒绝接收移送案件，等等。现行的行政法规与四部规范性文件规定的几大监督主体对于上述相关问题主要是进行事后追责，但这可能无法实现2001年《规定》的立法目的。2001年《规定》的立法目的在于“为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件”，若只是采取事后监督的话则无法达到立法及时监督的目的。

 

（五）行政执法证据向刑事证据转换存在困难

 

正如论者所言：“证据的衔接问题是行政执法与刑事司法相衔接的程序性设计中必须考虑的一个基础性因素。”而在我国，证券违法犯罪活动的刑事认定与行政认定之间衔接机制并不畅通。这主要体现在证据收集主体、证据收集标准不同导致证据转换困难。刑事证据除自诉案件外，举证责任主要由检察机关负责，收集主体也仅限于公安、检察院和法院，因此刑事证据的收集主体具有特定性；行政执法证据除行政机关负有收集义务外，行政相对人和第三人也有权提供证据。因此行政执法证据的收集主体十分广泛，包括工商、税务、海关、审计、质量监督等部门，仅行政执法机关就不一而足，况且还存在大量的被授权组织。2012年《刑事诉讼法》将这一主体规定为有行政执法权和查办案件权的行政机关。虽然该规定进一步缩小了行政执法证据收集主体的范围，但是哪些机关拥有行政执法权和查办案件权，仍然不够具体。况且，由于行政执法机关和刑事司法机关社会功能和价值导向存在差异，由此也导致两者证据收集标准不一，给证据转换带来难题。

 

四、证券违法犯罪行政执法与刑事司法衔接机制完善

 

证券领域行政处罚与刑事处罚机制运作是否顺畅，是衡量我国法治体系完备程度以及民主法治进程的重要考量标准。我们既要高屋建领进行顶层设计，也要深入机制内部环节，进行微观构建，从而使该机制更契合实践要求，使其更具有生命力。要着力解决该机制法律依据和操作性问题，形成制度合力，推动其制度化、法制化层面的建设，完善证券违法犯罪行政执法与刑事司法的衔接机制。

 

（一）合理界定行政处罚与刑罚处罚衔接的处理模式

 

目前，关于行政执法与刑事司法处罚结果衔接的处理模式，理论观点不尽相同，概括起来主要有“并合主义”、“替代主义”、“免除替代”等三种观点，笔者认为，对于行政处罚与刑罚处罚衔接的处理，原则上采“合并适用”，只是依据法律的规定或实践中具体情况，将择一适用作为例外和补充。

 

1.以“合并适用”为一般原则

 

处罚结果衔接原则上采 “合并适用”，理由如下：（1）针对同一违法行为同时追究行政责任和刑事责任的根本依据在于，行政权与司法权的分立，两种责任的性质和理论基础不同，决定了根据不同的法律规定和判断标准惩治某一违法行为的必然性，这并不违反一事不再罚原则。（2）行政处罚与刑罚处罚具有一定的互补性。由于两种处罚具有不同的制裁手段和功能价值，因此，合并适用在一定程度上能发挥互补作用，使刑罚与行政处罚相得益彰。（3）我国的刑事立法和行政立法实际上已承认了刑罚处罚与行政处罚的合并适用。如刑法典第201条关于逃税罪的规定、《医疗事故处理条例》第55条规定以及大量的行政法规范条文，都可见行政处罚与刑罚处罚合并适用。

 

2.“择一适用”原则作为例外和补充

 

在对两种处罚衔接原则上采“合并适用”的基础上，还应以“择一适用”作为例外和补充。为了避免行为人同一性质的权益受到国家的过度剥夺，对那些在惩罚性质上、对行为人权益的剥夺上是相同或相近似的行政处罚与刑罚处罚的措施，在适用时应该受到一定的限制。因此，将“择一适用”作为例外和补充，也主要是针对行政处罚与刑罚处罚所剥夺权益基本相同的情形。实践中，常见于行政机关已经对行为人实施了行政处罚，该案又被司法机关追究刑事责任，行政处罚与刑罚处罚之间应折抵的问题。

 

（二）明确行政处罚与刑事司法衔接之具体情形

 

实践中，存在大量行政机关对某一违法行为作了行政处罚，后来又移送司法机关作为犯罪行为处理的情形，就会涉及二者交叉认定。

 

第一，行政机关的先行移送义务。在2011年《意见》中明确指出行政机关应向司法机关移送案件的全部材料，并原则上只有在司法机关没有追究其刑事责任后才能再决定是否进行处罚。行为人的行为在性质上因同时具有了行政违法与刑事违法的双重违法性，所以理应受到双重处罚：即既要受刑罚处罚，又要受行政处罚。但是在具体的处理方式上，应当遵循“刑事处罚优先”的原则，行政机关应先将案件移送至司法机关，待司法机关作出具体处理后再依据相应的法律法规实施行政处罚，对于确有需要及时实施吊销许可证、责令停止生产等资格罚的情形，可以在查明事实的基础上先行作出，不必等待刑事程序的完结。

 

第二，行政机关作出行政处罚后才发现可能涉嫌犯罪，进而将案件移送到司法机关处理的情形。从维护行政行为和国家公权力的权威性和稳定性的角度出发，不宜撤销先前的行政行为，应当按照刑法和行政处罚法的相关规定，在实际的执行中可以依照“同种罚相抵，异种罚并存”的方式进行协调，以避免行为人遭受法律不公平的对待。

 

第三，在对行为人的刑事司法程序结束后，如果行为人受到刑事处罚，但司法机关认为还需要行政机关给与行为人不同类型行政处罚的，应当及时转送有管辖权的行政执法机关，由有管辖权的行政执法机关依行政执法程序追究其行政责任。为了避免行为人遭受法律双重处罚的不平等对待，只要在行政处罚与刑事处罚所剥夺权益的内容相同时，应采取刑事处罚吸收行政处罚的方法，实际只接受刑事处罚，但是依据合并处罚的原则，对于所剥夺权益不同的处罚方式则采取共存的方法。

 

第四，对于经法院审判后依法判处免予刑事处罚的，应交由行政机关依法进行行政处罚。依据《刑法》第37条的规定，在免除刑事处罚的情况下，并不能免除其行政责任，相反行政机关应在司法机关的判决、裁定作出后，依据相应的行政法律法规对其违法行为进行适当的评价，作出必要的行政处罚。当然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要给予行政处罚，是否给予相应的行政处罚，应依法根据各种案件的具体客观情况以及被告人的主观过错确定。在司法实践中，对免予刑事处罚的．在对其进行行政处罚时，应以行政法规规定的范围为限，不应以行为构成犯罪为由，而超出法定范围予以处罚。

 

（三）在法律上明确行政处罚和刑事犯罪的边界

 

由于法律、法规对内幕交易、证券操纵等行为做出了交叉的规定，导致证券违法犯罪行为的法律适用存在混乱，因此应当针对法律适用问题进行合理界定。司法实践中对于成交金额、获利或者避免损失的数额规定，成为证券犯罪认定的主要标准，情节严重标准无法予以具体的量化，因而会导致实践中行政执法僭越司法而导致证券犯罪无法认定，严重损害了刑法的权威性，故而应在法律上明确犯罪边界，严格按照法律规定的犯罪与行政违法的边界。

 

比如，我国法律法规、司法解释均对内幕交易行为情节认定做出了规定，内幕交易的违法所得应指“获利或者避免损失数额”，但司法解释并未进一步明确如何计算获利数额或者避免损失数额。内幕交易违法所得的性质具有双重性，准确界定违法所得不仅应体现“任何人不得从犯罪中获益”的基本原则，也应体现定罪、处罚及追缴依据的多重属性。但是，对情节的规定也同样重要，我国证券针对情节的规定仍然依照2005年《证券法》的标准，应当根据经济社会的发展、行业中的标准对情节做出进一步的改动及细化，要考虑证券期货犯罪行为特点创造性地探索既能充分反映证券交易行为危害，又能紧密联系证券市场实质特征的“情节严重”评估标准。在刑事判决中也出现了用以下方法认定情节是否严重，比如给国家和投资者造成重大损失的；给证券市场带来强烈展荡、造成国内外强烈影响的；因为内幕交易行为受过行政、民事处罚后再次进行内幕交易行为等体现社会危害性和人身危险性的情节。我们应探索出相应的情节评价模式，比如，引起股市波动程度、受害人数量等相关的情节，这有助于执法实践中“以罚代刑”现象的产生。

 

（四）以司法解释为基础弥合行政规范与刑法规范的鸿沟

 

为了弥合证券法规与刑法规范之间的鸿沟，最高人民法院、最高人民检察院审议通过《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）。该司法解释第一条集中在刑法对内幕交易犯罪主体的规定同其他法律规定进行协调之上，就非常明显地表明该“司法解释”的主旨为处理刑法与其他法律之间的关系。这部司法解释虽然只有11个条文，而且还将期货领域内的内幕交易、泄露内幕信息行为也包括在内，但这一司法解释一经发布就产生了深刻的影响，成为打击证券、期货领域内幕交易和泄露内幕信息犯罪行为的有力武器。更主要的功能却在于这部司法解释从客观上弥合了《证券法》与《刑法》对内幕交易行为规定的“不协调”之处。

 

该司法解释最具有实践价值的部分就在于为具体认定犯罪提供了“技术路径”。在众多的刑事司法解释中，将刑法规范中相对抽象的犯罪构成予以进一步细化，有时甚至用司法实践中比较细致的“具体情形”来取代犯罪构成的宏观规定也比较常见。犯罪构成其实是基于实践而形成的“行为类型化样态”，是立法者进行的“预先设计”，因而是行为的表现样态。而作为争讼对象的诉讼客体来说，要形成与犯罪构成之间的完整对应关系是不可能的，尤其对于某些特殊类型的犯罪来说，更是如此。基于上述原因，通过出台证券犯罪相应的司法解释，对行为人主观方面的证明通过从行为来予以认定，通过大量司法实践将能够认定的“外化行为”予以类型化并进行推论是当下对惩治金融证券犯罪的有效选择。

 

（五）完善行政执法证据向刑事证据转换之路径

 

鉴于《行政诉讼法》中的行政执法证据与《刑事诉讼法》中的刑事证据在证据形式上基本相同，而刑事证据的采用标准严于前者。美国联邦最高法院多次重申，行政执法证据的取得不必严格遵循正当程序，可以根据行政程序的性质、具体案件情形放宽正当程序的要求。但是这并不符合我国司法实践的客观要求，行政执法证据的收集必须坚持正当程序原则，必须具备真实性、合法性、关联性。对于可能涉嫌刑事犯罪的案件，按照刑事证据的标准来收集行政执法证据或者邀请公安机关或者检察机关指导行政执法证据的收集，以备案件进入刑事流程时可以提高证据的转换质量。

 

由于《刑事诉讼法》在证据转换使用的方式和第52条第2款“等证据材料”规定不明，给公安机关和检察机关的实务操作带来了巨大的困难，也易造成部分行政机关先行使用刑事侦查手段收集证据，待刑事立案后再将其“合法化”为刑事证据，以此提前侦查活动。因此，有必要规定证据转换使用的方式，学界对此已经形成了较为统一的意见，对于实物证据如物证、书证、视听资料、电子数据，因其客观性较强、不易重复收集，可以直接转换为刑事证据使用；对于言词证据，除因特殊情况无法收集外应当重新收集。至于“等证据材料”的内涵，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条采纳了对“等”字的前一种理解，并将可以作为刑事证据使用的行政执法证据的范围由法定的物证、书证、视听资料、电子数据，扩展到鉴定意见、勘验、检查笔录。这一做法值得肯定。重复鉴定既耗费时间和司法资源，基于司法效率的考虑，可以进行直接转换；而勘验、检查笔录也因其案件现场时过境迁无法重复收集而可以予以直接转换。当然以上证据同样适用于非法证据排除规则，对于行政执法机关假借行政调查之名获得的证据，应当将其排除在法庭之外，必要时，可以要求行政执法人员或办案人员出庭对存有异议的行政执法证据收集程序及细节性问题进行解释和说明，以强化证成效果。

 

五、结 语

 

金融证券犯罪作为一种最为典型的行政犯罪之一，其在违法性上具有行政违法性与刑事犯罪性的双重属性。相关研究应力图超越国内现有的立法论、价值论等研究模式，转向以司法为中心的研究范式，关键在于对当下中国金融证券犯罪行政认定与刑事认定的实际案件进行分析，力图展现当下我国行政执法与刑事司法二者关系的适用现状和相关特点，注意在具体案件和相关的量化数据基础上来探讨金融证券犯罪行政认定与刑事认定关系，从而为金融证券犯罪行政认定与刑事认定关系的合理确定提供司法数据支撑。

 

金融证券犯罪具有行政违法性与刑事犯罪性的双重属性，因而在刑事追诉过程中必然也要对其进行行政、刑事的双重认定。实体上，我国刑事法律与行政法律法规对金融证券违法犯罪行为的行政责任与刑事责任已经做了相对完善的设定，因此从罪刑法定的层面要求行政认定与刑事认定关系的协调统一性。同时《行政处罚法》、《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》等法律法规也通过对执法程序的规范，为协调金融证券违法犯罪行政认定和刑事认定的关系提供了依据和保障。然而在具体的司法实践中，行政认定与刑事认定的关系却往往表现出不和谐的一面，这里面既是由于法律法规上的缺陷问题，也有执法过程中有法不依、执法不严的原因。本文只是针对上述这些问题进行简要的探讨，所提的解决改善之道也并非能对司法实践起到根本作用，作为行政法与刑法的交叉内容，金融证券犯罪的行政认定与刑事认定的关系研究还需要根据现有的法律环境与执法实践进行长期的探索与论证。

目  次

 

一、证券领域行政处罚与刑事处罚的规范文本分析

二、证券领域刑事处罚与行政处罚衔接的实践分析

三、证券领域行政处罚与刑事处罚衔接之问题分析

四、证券违法犯罪行政执法与刑事司法衔接机制完善

五、结 语

 

内容提要：证券领域行政执法与刑事司法的衔接问题是理论界和实务界亟需解决的重大现实问题。但是，从证券领域行政处罚与刑事处罚的规范文本分析来看，相关实体法衔接、程序衔接和证据衔接均存在相关问题。同时，证券市场刑事处罚与行政处罚衔接的实践中，证券违法行为在涉嫌犯罪后移送刑事制裁的形式不一，大量应当刑事处罚的案件仅予以行政处罚，行政处罚与刑事处罚轻重不协调。针对行政处罚与刑事处罚相关立法缺陷、行政认定与刑事认定的证明标准不一致、行政认定与刑事认定的主体分离、监督机关监督的力度和效果不佳、行政执法证据向刑事证据转换存在困难等困境，应当进一步合理界定行政处罚与刑罚处罚衔接的处理模式、明确行政处罚与刑事司法衔接之具体情形、在法律上明确行政处罚和刑事犯罪的边界、以司法解释为基础弥合行政规范与刑法规范的鸿沟、完善行政执法证据向刑事证据转换之路径。

 

关键词：证券领域；行政执法；刑事司法；衔接机制

 

长期以来，困扰证券行政执法领域的一个重要问题就是行政处罚与刑事处罚的衔接问题，此问题的存在影响了我国证券市场违法犯罪行为的有效治理，因而成为我国行政机关和司法机关着力解决的重大问题。事实上，行政处罚与刑事处罚的衔接问题，不仅仅存在于证券违法犯罪领域，还普遍存在于行政执法领域，也引起了了党中央的高度重视。2013年11月12日，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）将“完善行政执法与刑事司法衔接机制”作为全面深化改革的重大问题之一。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《四中全会决定》）中明确提出“健全行政执法与刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”。2015年12月，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》中又再次重申健全行政执法和刑事司法的衔接机制。因而在当今国家努力加强法治政府的基本形势下，研究证券犯罪行政处罚与刑事处罚衔接就显得具有重要的现实意义和理论价值。

 

我国现阶段证券违法犯罪行政执法与刑事司法存在诸多问题，影响了证券市场违法犯罪的有效治理，因而在新的证券市场变革时期，探讨证券市场行政执法与刑事司法衔接问题，以实证研究全面展示行政执法与刑事司法衔接的现实状况，探寻行政执法与刑事司法衔接的治理之道，有助于发挥行政执法与刑事司法惩治违法犯罪的合力，促进证券市场的有效治理，助力于中国证券市场法治建设和市场监管的不断改革完善。

 

一、证券领域行政处罚与刑事处罚的规范文本分析

 

我国《证券法》《刑法》等基本法律对于证券领域行政处罚和刑事处罚的衔接都作了相应的规定；同时，相关部门出台的规范性意见也对行政处罚与刑事处罚的程序进行了规范。但是，相关规范对于证券领域行政处罚与刑事处罚衔接的规定也存在相应的不足。

 

（一）证券领域行政处罚与刑事处罚的实体法衔接

 

在法律规定层面，对于行政处罚和刑事处罚的衔接，《证券法》仅有第231条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》中也有部分关于证券犯罪行为的规定。本研究成果通过以《证券法》和《刑法》条文对比来看，在实体法层面，我国《证券法》和《刑法》在行为方式上大多数能够形成较好的衔接，但是也存在一些问题：

 

1.刑法对于证券法规中规定的一些新型的证券违法行为不能及时的纳入到刑法的调整范围

 

随着我国证券市场的不断发展，证券领域新类型的违法行为层出不穷，但刑罚的进行具有最后性，而且刑法的适用要遵循严格的罪刑法定原则。在法无明文规定的情况下，很难将这些新型的证券违法行为纳入犯罪圈进行有效打击。比如，在中国证券市场上，中国证监会一直以2007年颁布的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》作为办案的指引。《认定指引》第40条明确规定“具有下列情形的，可以认定为虚假申报操纵：(一)行为人不以成交为目的；(二)行为人做出频繁申报和撤销申报的行为；(三)影响证券交易价格或者证券交易量”。《认定指引》解释了操纵市场的客观行为模式，其中就包括了“幌骗”这种行为类型，即行为人不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，误导投资者，影响交易价格或交易量。因此，从对幌骗行为的违法定性而言，《证券法》第77条及《认定指引》已经为中国证监会进行处罚提供了依据。不过，在我国现行刑法典中，却并未对这种新型的市场操纵行为进行明确的界定，只能适用于刑法中的兜底条款进行处理，这不利于我国的刑事司法实践操作。因而有必要将幌骗行为纳入《证券法》规制范围，同时完善《中国证监会市场操纵行为认定指引(试行)》，由内部规定上升为部门规章，将虚假申报明确认定为市场操纵的手段之一，确立幌骗等新型操纵行为的构成要件，以为刑法中操纵期货市场罪兜底条款之适用明确法律依据。

 

2.《证券法》和《刑法》中对于相关行为并未形成合理的衔接

 

《证券法》中列举的证券违法行为与《刑法》第三章第四节规定的证券犯罪行为相比，种类更多。但是，部分违法行为并不构成犯罪。比如《证券法》第190条规定，证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的行为应当进行行政处罚，但是此类行为在《刑法》中并未有相应的刑事处罚措施。而刑法典第179条中规定的擅自发行股票、公司、企业债权罪的主体仅仅限定为发行人，并不能将承销商和代理人擅自发行行为纳入进来。再如《证券法》第192条规定， 保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责行为构成行政违法行为，但是此类行为在刑法中并没有对应的法条予以制裁。

 

另外，刑法中规定的相关犯罪行为，在《证券法》上却没有相应的行政处罚。比如刑法典第178条规定的伪造、变造国家有价证券罪以及伪造、变造股票、公司、企业债券罪，规定伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券以及伪造、变造股票或者公司、企业债券，数额较大的行为应当进行刑事处罚。但是对于伪造、变造国家有价证券罪以及伪造、变造股票、公司、企业债券的行为在《证券法》中并未有明确规定。而对于一般主体的非法经营罪，如果行为人未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，有可能构成刑事犯罪。但是，《证券法》中对于此类行为其行政处罚的对象很多仅限于证券公司等金融机构，而对于一般的自然人无法进行行政处罚。

 

（二）证券领域行政处罚与刑事处罚的程序衔接

 

目前我国法律体系中涉及到行政执法与刑事司法衔接的规范主要为一部行政法规外加四部规范性文件。这部行政法规即《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，由国务院于2001年7月9日颁布，通常简称为“2001年《规定》”。四部规范性文件分别为2001年12月颁布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、2004年3月颁布的《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》、2006年1月颁布的《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》和2011年《意见》。同时，针对证券领域的违法犯罪还有三部规范性文件：2006年3月颁布的《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》，2006年12月颁布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，2008年1月颁布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。但是，上述规范也存在相应问题。

 

关于谁有资格来认定该违法行为是否“涉嫌构成犯罪”？根据《行政处罚法》第38条以及2001年《规定》中的相关法条不难看出，有权认定是否涉嫌犯罪的主体为行政机关。而在2008年1月由四部门颁发的《通知》中则认为有权认定是否涉嫌犯罪的主体为公安机关和司法机关，而非行政机关。根据文件中的具体规定，公安、司法机关认为需要相关行政机关进行对违法行为的性质认定时，行政主管机关应当配合出具具体意见。故在行政执法与刑事司法衔接时，的确会产生以行政机关的监管意见作为前提的需要。但是，对违法行为是否犯罪认定的权利应当归属于司法权而非行政权，若如此操作，将导致犯罪的判断取决于行政机关，而非司法机关。

 

（三）证券领域行政处罚与刑事处罚的证据衔接

 

早在2001年，最高人民检察院就制定了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，随后最高人民检察院、公安部多次联合监察部等部委对行政执法机关向司法机关移送涉嫌刑事犯罪案件的相关程序作了专门规定，初步建立了两种证据的转换机制。2012年《刑事诉讼法》颁布后，涉及此方面的文件如雨后春笋般纷纷出台，目前最高人民检察院和公安部共同或分别与工商总局、质检总局、药监局、海关总署以及国家知识产权局等部委联合制订行政执法和刑事司法衔接工作的办法总计33部，为证据移送提供了较为坚实的法律保障。

 

但是证据转换方面的法律法规多而繁杂，制定主体除国务院、最高人民检察院、公安部外，还包括农业部、海关总署、质检总局、国家版权局等行政机关。不同主体制定的法律规范在立法技术和水平上参差不齐，缺乏统一、健全的法律规范，原则性、宣示性的规定较多，可操作性规定较少、程序性规定较少。而且在已经制定出台的法律规范之间，尚存在着若干不合理、不协调和不完善的地方，有待进一步改进。《刑事诉讼法》52条第2款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但是诸如转化主体、转化方式、转化结果、转化标准还有待进一步规范；“等证据材料”的表述模糊性太强，有待进一步明确。同时，受部门利益的驱使，一些行政执法机关认为证据移送是“给司法机关做嫁衣”，况且由于两机关对证据的收集标准不一，大量的行政执法证据因不符合刑事证据的三性而被摒弃不用。

 

二、证券领域刑事处罚与行政处罚衔接的实践分析

 

本研究通过对近年来证券犯罪刑事制裁的31个案例、行政处罚的126个案例进行实证研究（截止到2018年11月），发现我国证券市场刑事处罚与行政处罚衔接存在以下问题：

 

（一）证券违法行为在涉嫌犯罪后移送刑事制裁的形式不一

 

目前在实践中证券违法行为在涉嫌犯罪后移送刑事制裁的形式多为先进行刑事处罚后再对其实施行政处罚和先行政处罚、后刑事处罚这两种方式，主要以后者为主，并未有统一的实践标准。

 

第一种是先进行刑事制裁后再对其实施行政处罚。比如，在“冠军经理”厉建超犯利用未公开信息交易罪案以及张健业内幕交易案中，就是先进行刑事制裁后再对其实施行政处罚。中国证监会先将案件交于相关的司法机关进行审理后，待法院作出判决，然后才对其进行行政处罚。第二种是先进行行政处罚，然后才进行刑事处罚。比如在王玮、袁军群内幕交易、泄露内幕信息案中以及段斌等人涉嫌内幕交易案中，均是先由中国证监会作出行政处罚和市场禁入决定，然后由法院对案件作出裁决。

 

实践中经常会发生行政处罚与刑罚处罚重合的现象，但对于一旦发生重合或冲突后，两者之间应如何处理，标准不统一，以致司法实践中也做法不一。可以说，当前行政处罚与刑事处罚衔接中以罚代刑、有案不移、有罪不究等一系列问题，也与行政处罚与刑罚处罚衔接处理缺乏标准直接相关。一方面，对已经处以行政处罚的涉嫌犯罪案件应如何处理，缺乏统一标准；另一方面，对尚未行政处罚的涉嫌犯罪案件应如何处理，同样认识不一。

 

（二）大量应当刑事处罚的案件仅予以行政处罚

 

根据我国《行政处罚法》第7条、第22条的规定，在行政执法中，行政机关一旦发现某一违法行为可能涉嫌犯罪时，就应当将案件依法移送司法机关处理，不得以罚代刑。但在行政处罚与刑事处罚衔接实践中，一些行政执法机关可能对应当移送的涉嫌犯罪案件不予移送或以罚代刑。

 

依据2010年最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》以及2012年施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，司法机关主要是从证券交易成交额、违法所得数额等方面来考虑行为人是否构成内幕交易。在搜集的88件内幕交易行政处罚案件中，行政处罚决定书中共列举了92人的违法所得情况。其中违法所得数额不详的为3人，亏损的为14人；违法所得数额在15万元以下的为18人；违法所得数额在15万-75万之间的为16人；违法所得数额在75万元以上的为41人；避免损失数额在150万以上的为1人。那么，仅就违法所得数额而言，已经达到违法所得数额15万的入罪标准的58人；在内幕交易亏损的16人之中，也有13人的证券成交额达到50万元。那么，二者合计约有75%的案件达到了刑事追诉标准，甚至有41人达到了刑法里面规定的情节特别严重的标准，占比45%。但是，笔者将这些达到入罪标准的案件在中国裁判文书网、北大法律信息网等网站上进行查询，并未发现有关的刑事裁决。虽然不排除一些相应的刑事裁决并未及时网上公开，但是，也从侧面反映了我国行政处罚中对于一些达到刑事立案标准的案件仅予以行政处罚。这中间是否涉嫌犯罪，行政机关是否“以罚代刑”引人深思。

 

（三）行政处罚与刑事处罚轻重不协调

 

由于行政处罚对应的是尚未构成犯罪的一般违法行为，而刑罚处罚对应的是应追究刑事责任的严重违法行为，因此，刑罚处罚的措施应重于行政处罚措施。从行政执法与刑事司法有效衔接的角度而言，行政处罚与刑罚处罚的轻重在立法上应保持协调统一。但在当前的立法和执法实践中，一些行政处罚措施的严厉性程度超越了刑罚制裁的措施，破坏了行政处罚与刑罚处罚轻重上的协调，也影响了两种处罚的衔接适用。从实践情况看，处罚结果的轻重衔接，主要关系到罚款与罚金之间的轻重衔接。

 

从收集到的内幕交易刑事案件违法所得与罚金的比例来看，处以违法所得3倍以上的只有1例，占比5%；处以违法所得罚金2倍的为2例，占比9%；14例案件判处违法所得1倍的罚金，占比64%；2例未判处罚金，占比9%；3例案件因为无违法所得，均只判处1000元罚金，占比14%。而从2016-2017年两年内幕交易案件的行政处罚来看，处以3万元以上60万元以下罚款的人数为27人，占比31%；处以违法所得1倍罚款的人数为26人，占比30%；处以违法所得2倍罚款的人数为5人，占比6%；处以违法所得3倍罚款的人数为34人，占比39%；处以违法所得4-5倍罚款的人数为0人。可见，行政处罚实践中，对于行政相对人判处罚金的数额绝大多数为违法所得1倍和3倍，绝大多数依据违法行为的情况判处的是违法所得的3倍罚金，这较之于刑事处罚中64%的案件仅依据罚金的1倍判处，显得较为轻缓。

 

目前，罚款作为行政执法中最常用的行政处罚措施，也是受到批判较多的处罚种类，主要在于罚款裁量权的不当使用，对于类似违法行为，在不同地区的行政执法机关或不同执法人员中，经常出现“同案不同罚”、“过罚不相当”等现象。同时，罚金刑是刑罚处罚中经常适用的附加刑，刑法对罚金规定了较灵活的比例罚金制或者幅度罚金制，很少规定具体数额，因此，对于不同罪名，罚金刑的数额差异很大。在刑事司法实践中，对于大多数犯罪案件的罚金数额，主要是由司法人员根据案件的具体情况加以裁量决定，同样容易出现量刑上的畸轻畸重现象。

 

三、证券领域行政处罚与刑事处罚衔接之问题分析

 

以上有关证券市场行政处罚与刑事处罚衔接存在的相关问题，既有行政执法与刑事司法衔接过程中存在的共性原因，也有证券领域刑事立法、行政执法所存在的特定原因。我们只有认真分析问题存在的原因，才能有针对性的找出相关的对策。

 

（一）行政处罚与刑事处罚相关立法缺陷

 

行政处罚与刑事处罚衔接困境的重大原因是其存在立法缺陷。正如上关于证券犯罪行政处罚和刑事处罚的规范衔接分析来看，我国关于犯罪实体认定的证券法律规定仍不完善，行政法规中的违法行为与刑法中的犯罪行为无法相对应，其认定标准也模糊不清。行政处罚与刑事处罚相关立法缺陷主要体现在以下几个方面：

 

一是行政处罚与刑事处罚在实体法上衔接不畅。如行政法规中所表述的违法行为与刑法中对犯罪行为的表述不一致。如《刑法》中“内幕交易、泄露内幕信息罪”是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、证券、期货交易或者其他对证券、期货交易的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。而《证券法》中对其的表述则为证券交易内幕信息的知情人在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的行为。两者对比下来，刑法典中有关内幕交易犯罪的规定的行为类型更为全面和多样，而证券法的有关规定则更为概括。毕竟我国对证券犯罪的责任追究大多数由证券监督机关启动，如果相应的行为并未明确在证券法中进行规定，相关的执法机关又如何将涉嫌犯罪的案件移交司法机关呢？还有诸如违规披露、不披露重要信息罪，擅自设立金融机构罪，操纵证券、期货市场罪等等都存在上述情况。

 

二是行政处罚和刑事制裁的相关规范界限不明。我国规制证券领域的法律法规体现在三个层面。第一，法律层面。我国《刑法》、《证券法》、《公司法》等法律对证券违法犯罪行为及其惩处均有明确规定。第二，法规层面。《期货交易管理条例》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》 等法律规范从较为具体的层面规定了证券违法行为的认定与处罚。第三，司法解释层面。尽管最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》、《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定〉的通知》等有关法律文件也涉及内幕交易行为的规制，而且我国最高司法机关先后于2012年、2019年施行《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释，对操纵证券市场犯罪、利用未公开信息交易罪等相关犯罪进行了具体规定。但是，规制证券交易行为的法律法规之间层级不明，法条司法解释对证券交易罪与非罪之间的认定不清晰，程序上的混乱以及案件本身复杂，给行政机关、司法工作人员做事实上的认定带来很大的困难。

 

三是行政处罚与刑事处罚程序衔接不力。我国当前在程序上针对行政处罚与刑事处罚衔接的法律规范立法层级较低，制度普遍存在刚性不足，缺乏强制效力的问题。在上位法中，只有《行政处罚法》、《刑事诉讼法》、《刑法》等法律中稀疏零散地涉及了一些关于行政执法与刑事司法的衔接规定，其余的制度主要是由2001年《规定》作为核心（一部行政法规），《人民检察院规定》和3部《意见》作为主体（四部规范性文件），以及各种地方性规定作为补充。且就这些文件的内容而言很多都缺乏实际执行的操作性，都是空泛的原则性规定，权威性不够，对行政机关的强制约束力上也很弱。

 

（二）行政认定与刑事认定的证明标准不一致

 

我国行政处罚与刑事处罚规定的行政与刑事证明标准不相一致。行政处罚的证明标准指行政机关在行政处罚程序中利用证据证明违法案件事实和行政处罚程序事实所要达到的程度。证明标准是行政处罚证明过程中的一个核心问题。证明标准的确定直接决定了行政处罚案件的证明效果。尽管学者对于行政处罚证明标准有较大争议，但是基本的共识就是行政处罚不同于刑事处罚，其行政性质决定了行政机关工作人员在进行行政处罚时，必须要符合行政效率原则的要求，因此行政处罚中的证明标准总体说来要低于刑事诉讼中的证明标准，这是由于两者在法律保护公民的合法权益的种类、举证责任的设置、法院在诉讼中对证据的收集和调查态度的不同而决定的。相关研究显示，证监会在打击内幕交易违法行为过程中形成了“某种密切关系+敏感期间联络、接触+账户交易异常”的内幕交易违法行为的认定模式。该模式下，证明标准相对较低，认定行为人构成内幕交易行政违法行为，通过客观行为即可认定，无须考察行为人的主观心态。认定内幕交易罪则不同，认定行为人构成内幕交易罪，不仅要证实行为人客观上实施了内幕交易的行为，还要证实其主观上具有内幕交易的故意。在刑事案件中，证明标准为事实清楚，证据确实、充分，其中，证据确实、充分要求根据证据得出的结论具有唯一性，即排除一切合理怀疑。除非法律或司法解释有特别规定外，不允许依靠推定认定犯罪事实。

 

（三）行政认定与刑事认定的主体分离  

 

一方面是如何认定违法行为已经构成了应当被追究刑事责任的犯罪活动。众所周知，若要追究一个人的刑事责任，首先要确认其违法活动构成犯罪，这也是将刑事司法与行政执法相衔接的关键。如前文所说，证券违法犯罪活动的制裁通常先由行政机关接手，涉嫌构成犯罪时再由行政机关将案件进行移送。也就是说，一个行为是否构成犯罪的认定的“杀生大权”掌握在行政机关手里，而行政执法机关是否有资格且有能力判断这个问题仍待商榷。刑罚是一个国家法律体系所规定的最严厉的制裁措施，各国法律都从执法机关、程序、标等各方面对刑罚权做出了严格的规定与限制，因为一旦使用不当则会对人民的生活、财产造成巨大损害。我国刑法与刑事诉讼法中都明确规定了只有检察院和法院才能够判断违法行为是否构成犯罪，并没有将证券监督机构列入其中。更何况很多行政执法人员法学素养不高，不具备对犯罪构成要件的判断能力，无法把握违法行为与犯罪行为的界限与区别。

 

另外一方面是若涉嫌犯罪的违法行为在行政机关移送司法机关前已经作出行政处罚，在追究刑事责任后应当如何进行折抵的问题。此问题焦点主要集中在财产罚，财产罚的问题就在于罚金与罚款是否能够转换，如何进行折抵。罚款是行政机关作出的行政处罚，而罚金是刑罚的附加刑。根据《行政处罚法》28条规定“人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵罚金”，从中不难看出这里暗藏的一个基本逻辑是行政机关给予的罚款数额要小于审判机关裁决的罚金，但现实生活中行政机关却往往开出“天价罚单”，罚款数额远远超出罚金的数额，如“光大证券乌龙指事件”证监会的罚款数额为520万元人民币，而法院最后判决书上的罚金为150万元人民币。这样的现象有时甚至会影响到罚金刑的判决和执行。

 

（四）监督机关监督的力度和效果不佳

 

在行政执法与刑事司法的衔接中，对执法的监督也应当是相当重要的一环。从现行的一部行政法规与四部规范性文件中可以发现涉及履行监督职权的机关有监察机关、本机或上级人民政府、人民检察院、上级行政机关这几大主体。但目前，这几大主体的监督依据是否确凿、是否已履行职责达到监督效果是我们需要探讨的问题。

 

行政处罚与刑事处罚衔接监督的法律依据在哪呢？行政机关的权力需要有法律的授予，需要有其合法的来源。若缺乏合法的来源则其对权力的行使则违法且无效。四部规范性文件主要是对行政法规2001年《规定》的具体实行与细化，故我们需要考虑的是此行政法规是否能做出对行政机关监督权的有效授权。2015年修正的《立法法》第8条明确规定“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权只能通过制定法律进行规定”以及“犯罪和刑罚”、“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”、“诉讼和仲裁制度”应通过制定法律加以规定，故2001年《规定》作为行政法规，对人民检察院监督职权相关事项作出的规定是否具有合法性值得探讨。

 

实践中的难点主要集中在几大主体未充分履行职责，监督效果不佳。主要体现在以下几个方面：监督机关发现应当移送的案件不移送时如何纠正以及对于已经移送的案件司法机关不予接收应当如何救济；行政机关对应当移送的案件隐瞒处理，内部以罚代刑进行消化；公安机关出于认识分歧或减缓办案压力的目的拒绝接收移送案件，等等。现行的行政法规与四部规范性文件规定的几大监督主体对于上述相关问题主要是进行事后追责，但这可能无法实现2001年《规定》的立法目的。2001年《规定》的立法目的在于“为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件”，若只是采取事后监督的话则无法达到立法及时监督的目的。

 

（五）行政执法证据向刑事证据转换存在困难

 

正如论者所言：“证据的衔接问题是行政执法与刑事司法相衔接的程序性设计中必须考虑的一个基础性因素。”而在我国，证券违法犯罪活动的刑事认定与行政认定之间衔接机制并不畅通。这主要体现在证据收集主体、证据收集标准不同导致证据转换困难。刑事证据除自诉案件外，举证责任主要由检察机关负责，收集主体也仅限于公安、检察院和法院，因此刑事证据的收集主体具有特定性；行政执法证据除行政机关负有收集义务外，行政相对人和第三人也有权提供证据。因此行政执法证据的收集主体十分广泛，包括工商、税务、海关、审计、质量监督等部门，仅行政执法机关就不一而足，况且还存在大量的被授权组织。2012年《刑事诉讼法》将这一主体规定为有行政执法权和查办案件权的行政机关。虽然该规定进一步缩小了行政执法证据收集主体的范围，但是哪些机关拥有行政执法权和查办案件权，仍然不够具体。况且，由于行政执法机关和刑事司法机关社会功能和价值导向存在差异，由此也导致两者证据收集标准不一，给证据转换带来难题。

 

四、证券违法犯罪行政执法与刑事司法衔接机制完善

 

证券领域行政处罚与刑事处罚机制运作是否顺畅，是衡量我国法治体系完备程度以及民主法治进程的重要考量标准。我们既要高屋建领进行顶层设计，也要深入机制内部环节，进行微观构建，从而使该机制更契合实践要求，使其更具有生命力。要着力解决该机制法律依据和操作性问题，形成制度合力，推动其制度化、法制化层面的建设，完善证券违法犯罪行政执法与刑事司法的衔接机制。

 

（一）合理界定行政处罚与刑罚处罚衔接的处理模式

 

目前，关于行政执法与刑事司法处罚结果衔接的处理模式，理论观点不尽相同，概括起来主要有“并合主义”、“替代主义”、“免除替代”等三种观点，笔者认为，对于行政处罚与刑罚处罚衔接的处理，原则上采“合并适用”，只是依据法律的规定或实践中具体情况，将择一适用作为例外和补充。

 

1.以“合并适用”为一般原则

 

处罚结果衔接原则上采 “合并适用”，理由如下：（1）针对同一违法行为同时追究行政责任和刑事责任的根本依据在于，行政权与司法权的分立，两种责任的性质和理论基础不同，决定了根据不同的法律规定和判断标准惩治某一违法行为的必然性，这并不违反一事不再罚原则。（2）行政处罚与刑罚处罚具有一定的互补性。由于两种处罚具有不同的制裁手段和功能价值，因此，合并适用在一定程度上能发挥互补作用，使刑罚与行政处罚相得益彰。（3）我国的刑事立法和行政立法实际上已承认了刑罚处罚与行政处罚的合并适用。如刑法典第201条关于逃税罪的规定、《医疗事故处理条例》第55条规定以及大量的行政法规范条文，都可见行政处罚与刑罚处罚合并适用。

 

2.“择一适用”原则作为例外和补充

 

在对两种处罚衔接原则上采“合并适用”的基础上，还应以“择一适用”作为例外和补充。为了避免行为人同一性质的权益受到国家的过度剥夺，对那些在惩罚性质上、对行为人权益的剥夺上是相同或相近似的行政处罚与刑罚处罚的措施，在适用时应该受到一定的限制。因此，将“择一适用”作为例外和补充，也主要是针对行政处罚与刑罚处罚所剥夺权益基本相同的情形。实践中，常见于行政机关已经对行为人实施了行政处罚，该案又被司法机关追究刑事责任，行政处罚与刑罚处罚之间应折抵的问题。

 

（二）明确行政处罚与刑事司法衔接之具体情形

 

实践中，存在大量行政机关对某一违法行为作了行政处罚，后来又移送司法机关作为犯罪行为处理的情形，就会涉及二者交叉认定。

 

第一，行政机关的先行移送义务。在2011年《意见》中明确指出行政机关应向司法机关移送案件的全部材料，并原则上只有在司法机关没有追究其刑事责任后才能再决定是否进行处罚。行为人的行为在性质上因同时具有了行政违法与刑事违法的双重违法性，所以理应受到双重处罚：即既要受刑罚处罚，又要受行政处罚。但是在具体的处理方式上，应当遵循“刑事处罚优先”的原则，行政机关应先将案件移送至司法机关，待司法机关作出具体处理后再依据相应的法律法规实施行政处罚，对于确有需要及时实施吊销许可证、责令停止生产等资格罚的情形，可以在查明事实的基础上先行作出，不必等待刑事程序的完结。

 

第二，行政机关作出行政处罚后才发现可能涉嫌犯罪，进而将案件移送到司法机关处理的情形。从维护行政行为和国家公权力的权威性和稳定性的角度出发，不宜撤销先前的行政行为，应当按照刑法和行政处罚法的相关规定，在实际的执行中可以依照“同种罚相抵，异种罚并存”的方式进行协调，以避免行为人遭受法律不公平的对待。

 

第三，在对行为人的刑事司法程序结束后，如果行为人受到刑事处罚，但司法机关认为还需要行政机关给与行为人不同类型行政处罚的，应当及时转送有管辖权的行政执法机关，由有管辖权的行政执法机关依行政执法程序追究其行政责任。为了避免行为人遭受法律双重处罚的不平等对待，只要在行政处罚与刑事处罚所剥夺权益的内容相同时，应采取刑事处罚吸收行政处罚的方法，实际只接受刑事处罚，但是依据合并处罚的原则，对于所剥夺权益不同的处罚方式则采取共存的方法。

 

第四，对于经法院审判后依法判处免予刑事处罚的，应交由行政机关依法进行行政处罚。依据《刑法》第37条的规定，在免除刑事处罚的情况下，并不能免除其行政责任，相反行政机关应在司法机关的判决、裁定作出后，依据相应的行政法律法规对其违法行为进行适当的评价，作出必要的行政处罚。当然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要给予行政处罚，是否给予相应的行政处罚，应依法根据各种案件的具体客观情况以及被告人的主观过错确定。在司法实践中，对免予刑事处罚的．在对其进行行政处罚时，应以行政法规规定的范围为限，不应以行为构成犯罪为由，而超出法定范围予以处罚。

 

（三）在法律上明确行政处罚和刑事犯罪的边界

 

由于法律、法规对内幕交易、证券操纵等行为做出了交叉的规定，导致证券违法犯罪行为的法律适用存在混乱，因此应当针对法律适用问题进行合理界定。司法实践中对于成交金额、获利或者避免损失的数额规定，成为证券犯罪认定的主要标准，情节严重标准无法予以具体的量化，因而会导致实践中行政执法僭越司法而导致证券犯罪无法认定，严重损害了刑法的权威性，故而应在法律上明确犯罪边界，严格按照法律规定的犯罪与行政违法的边界。

 

比如，我国法律法规、司法解释均对内幕交易行为情节认定做出了规定，内幕交易的违法所得应指“获利或者避免损失数额”，但司法解释并未进一步明确如何计算获利数额或者避免损失数额。内幕交易违法所得的性质具有双重性，准确界定违法所得不仅应体现“任何人不得从犯罪中获益”的基本原则，也应体现定罪、处罚及追缴依据的多重属性。但是，对情节的规定也同样重要，我国证券针对情节的规定仍然依照2005年《证券法》的标准，应当根据经济社会的发展、行业中的标准对情节做出进一步的改动及细化，要考虑证券期货犯罪行为特点创造性地探索既能充分反映证券交易行为危害，又能紧密联系证券市场实质特征的“情节严重”评估标准。在刑事判决中也出现了用以下方法认定情节是否严重，比如给国家和投资者造成重大损失的；给证券市场带来强烈展荡、造成国内外强烈影响的；因为内幕交易行为受过行政、民事处罚后再次进行内幕交易行为等体现社会危害性和人身危险性的情节。我们应探索出相应的情节评价模式，比如，引起股市波动程度、受害人数量等相关的情节，这有助于执法实践中“以罚代刑”现象的产生。

 

（四）以司法解释为基础弥合行政规范与刑法规范的鸿沟

 

为了弥合证券法规与刑法规范之间的鸿沟，最高人民法院、最高人民检察院审议通过《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）。该司法解释第一条集中在刑法对内幕交易犯罪主体的规定同其他法律规定进行协调之上，就非常明显地表明该“司法解释”的主旨为处理刑法与其他法律之间的关系。这部司法解释虽然只有11个条文，而且还将期货领域内的内幕交易、泄露内幕信息行为也包括在内，但这一司法解释一经发布就产生了深刻的影响，成为打击证券、期货领域内幕交易和泄露内幕信息犯罪行为的有力武器。更主要的功能却在于这部司法解释从客观上弥合了《证券法》与《刑法》对内幕交易行为规定的“不协调”之处。

 

该司法解释最具有实践价值的部分就在于为具体认定犯罪提供了“技术路径”。在众多的刑事司法解释中，将刑法规范中相对抽象的犯罪构成予以进一步细化，有时甚至用司法实践中比较细致的“具体情形”来取代犯罪构成的宏观规定也比较常见。犯罪构成其实是基于实践而形成的“行为类型化样态”，是立法者进行的“预先设计”，因而是行为的表现样态。而作为争讼对象的诉讼客体来说，要形成与犯罪构成之间的完整对应关系是不可能的，尤其对于某些特殊类型的犯罪来说，更是如此。基于上述原因，通过出台证券犯罪相应的司法解释，对行为人主观方面的证明通过从行为来予以认定，通过大量司法实践将能够认定的“外化行为”予以类型化并进行推论是当下对惩治金融证券犯罪的有效选择。

 

（五）完善行政执法证据向刑事证据转换之路径

 

鉴于《行政诉讼法》中的行政执法证据与《刑事诉讼法》中的刑事证据在证据形式上基本相同，而刑事证据的采用标准严于前者。美国联邦最高法院多次重申，行政执法证据的取得不必严格遵循正当程序，可以根据行政程序的性质、具体案件情形放宽正当程序的要求。但是这并不符合我国司法实践的客观要求，行政执法证据的收集必须坚持正当程序原则，必须具备真实性、合法性、关联性。对于可能涉嫌刑事犯罪的案件，按照刑事证据的标准来收集行政执法证据或者邀请公安机关或者检察机关指导行政执法证据的收集，以备案件进入刑事流程时可以提高证据的转换质量。

 

由于《刑事诉讼法》在证据转换使用的方式和第52条第2款“等证据材料”规定不明，给公安机关和检察机关的实务操作带来了巨大的困难，也易造成部分行政机关先行使用刑事侦查手段收集证据，待刑事立案后再将其“合法化”为刑事证据，以此提前侦查活动。因此，有必要规定证据转换使用的方式，学界对此已经形成了较为统一的意见，对于实物证据如物证、书证、视听资料、电子数据，因其客观性较强、不易重复收集，可以直接转换为刑事证据使用；对于言词证据，除因特殊情况无法收集外应当重新收集。至于“等证据材料”的内涵，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条采纳了对“等”字的前一种理解，并将可以作为刑事证据使用的行政执法证据的范围由法定的物证、书证、视听资料、电子数据，扩展到鉴定意见、勘验、检查笔录。这一做法值得肯定。重复鉴定既耗费时间和司法资源，基于司法效率的考虑，可以进行直接转换；而勘验、检查笔录也因其案件现场时过境迁无法重复收集而可以予以直接转换。当然以上证据同样适用于非法证据排除规则，对于行政执法机关假借行政调查之名获得的证据，应当将其排除在法庭之外，必要时，可以要求行政执法人员或办案人员出庭对存有异议的行政执法证据收集程序及细节性问题进行解释和说明，以强化证成效果。

 

五、结 语

 

金融证券犯罪作为一种最为典型的行政犯罪之一，其在违法性上具有行政违法性与刑事犯罪性的双重属性。相关研究应力图超越国内现有的立法论、价值论等研究模式，转向以司法为中心的研究范式，关键在于对当下中国金融证券犯罪行政认定与刑事认定的实际案件进行分析，力图展现当下我国行政执法与刑事司法二者关系的适用现状和相关特点，注意在具体案件和相关的量化数据基础上来探讨金融证券犯罪行政认定与刑事认定关系，从而为金融证券犯罪行政认定与刑事认定关系的合理确定提供司法数据支撑。

 

金融证券犯罪具有行政违法性与刑事犯罪性的双重属性，因而在刑事追诉过程中必然也要对其进行行政、刑事的双重认定。实体上，我国刑事法律与行政法律法规对金融证券违法犯罪行为的行政责任与刑事责任已经做了相对完善的设定，因此从罪刑法定的层面要求行政认定与刑事认定关系的协调统一性。同时《行政处罚法》、《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》等法律法规也通过对执法程序的规范，为协调金融证券违法犯罪行政认定和刑事认定的关系提供了依据和保障。然而在具体的司法实践中，行政认定与刑事认定的关系却往往表现出不和谐的一面，这里面既是由于法律法规上的缺陷问题，也有执法过程中有法不依、执法不严的原因。本文只是针对上述这些问题进行简要的探讨，所提的解决改善之道也并非能对司法实践起到根本作用，作为行政法与刑法的交叉内容，金融证券犯罪的行政认定与刑事认定的关系研究还需要根据现有的法律环境与执法实践进行长期的探索与论证