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“可以”一词在《刑事诉讼法》使用多达133次,其功能主要用于表示对公安司法机关的授权。由于“可以”一词本身语义的模糊性,致使实践中对相关包含“可以”一词的法条文本在解释时发生争议,存在着对“可以”一词的误解与误用的情形。在公安司法机关掌握着法律解释权力的实践中,文本的解释为权力服务的倾向将不可避免。

一、“可以”的一般语义

根据《现代汉语词典》的解释,“可以”一词作为能愿动词时包含着这样两层含义:1表示可能或能够,如:不会的事情,用心去学,是可以学会的;2表示许可,如:你可以走了。当“可以”作为副词时,表示的意思通常为好、不坏,或者厉害:这篇文章写得还可以”、你这张嘴真可以。[1]在法律文本中“可以”一词通常作为能愿动词,而且通常都是在第2种含义(即表示许可)上来使用,因此,包含着“可以”一词的法律规定大都是一些授权性规范。

《刑事诉讼法》是规范刑事诉讼过程中国家司法机关与犯罪嫌疑人、被告人等刑事诉讼当事人以”及其他诉讼参与人权利与义务关系的法律,一方面通过授权性规范明确国家司法机关及不同的诉讼参与人在刑事诉讼中可以做什么,另一方面通过禁止性规范明确国家司法机关、诉讼参与人不可以做什么,进而明确刑事诉讼程序中的权力/权利边界。

综观1996年修正后的《刑事诉讼法》,在225条条文中,共使用了“可以”一词133次,但是,在不同条文的语境中,“可以”一词的理解却存在着较大的不同,既可以是单纯的相对于禁止的授权,如:没有被告人供述,证据充分确实的,“可以认定被告人有罪和处以刑罚;也可能是在授权的同时还包含着选择的含义,即有权机关或者个人“可以”做某事,也“可以不做某事,①如:询问不满十八岁的证人,“可以通知其法定代理人到场意味着通知证人的法定代理人在询问时到场是司法机关的一项权力,同时也意味着司法机关可以不通知证人的法定代理人到场。当对“可以”一词作不同理解时,也就意味着对刑事诉讼程序中的权力/权利边界进行了不同的调整。

从理论上看,对刑事诉讼法文本中的“可以”一词如何理解,人们对自己行为的选择主要是看“可以”在此处指示上的倾向性,即探寻立法本意。但是,我们也知道,对立法本意的探寻在成文法传统下,既缺乏判例积累的传统,也缺乏可行的实践指南,因此存在相当的困难。

也正是基于立法原意的难以判断,加上刑事诉讼实践中的司法机关及犯罪嫌疑人、被告人、被害人等诉讼参与人的自利倾向,使得对人们对立法原意的探寻又往往带有强烈的主观色彩,导致对相关包含着“可以”一词的法条文本的理解存在着相当的分歧。

但是,在当前的实践中,尽管存在着这样的分歧,由于缺乏一个较为完善的诉讼法律解释机制,司法机关基本掌握了对分歧的解释权,如在司法实践中存在的“可以”与“可以不之间的混同时,经常导致犯罪嫌疑人、被告人的权利无法得到应有的保障,这才使得我们试图分清“可以”的真正内涵更具有重要的意义。

二、刑事诉讼法文本中的“可以”一词使用概况

既然“可以”一词更多地作为授权性规范的标志性词语出现,那么,根据授权对象的不同对之加以分析便可得出“可以”在刑事诉讼法文本中使用的大致概况(参见表1)。

表1：刑事诉讼法文本中“可以”一词的授权对象概况

在刑事诉讼法文本中,“可以”一词的使用,绝大部分都是为公安司法机关授权,如表1所示,在“可以”一词的133次使用中,有82次是表示对公安司法机关的授权,占总使用次数的616%。而以”“可以”一词对当事人、辩护人或代理人授权的情形为30次、14,占总使用次数的22.6%、105。从某种程度上来说,通过“可以”一词的使用对司法机关、当事人以及其他诉讼参与人进行授权的数量上的巨大差异表明了主导1996年刑事诉讼法修改的仍然是权力行使,而非权利保障的思想。

但是,从另一个角度看,这种差异正是权力/权利行使的法理原则在立法中的表现。法授权即自由是权力行使的法理原则,只有法律明确公安司法机关可以为时其方可为,否则均为不可以为,因此,刑事诉讼法文本必须通过明确的授权来界定公安司法机关在刑事诉讼中的权力行使范围,大量地使用“可以”一词正是为了满足明确、细致的授权需要;法不禁止即自由是权利行使的一般原则,亦即只要法律不禁止即意味着公民的个人权利可以得到实现,对于公民个人而言,除了明确被相关法律规定剥夺的权利之外,并不需要特别的授权。

因此,在文本中也无需更多地通过使用“可以来表达。当然由于刑事诉讼程序的特殊性,因其特定身份——刑事诉讼当事人(犯罪嫌疑人、被告人、被害人)的一些权利与普通公民的普通权利之行使还是存在着重大的区别,也就存在着对其加以特别授权的实践需要。

三、“可以”的误解与误用

(一)“可以”还是“可以不:权利的视角

在日常用语中,没有任何一个词语或文本的含义是纯粹的独立于具体语境的,只有数字才“可以这样独立存在。而词语、句子和文本在现实中的具体含义几乎总是受到表达的影响。[2]尽管“可以”一词在刑事诉讼法文本中更多的是表达授权、许可的意思,但是由于“可以”一词本身在指示方向上的不确定性,通常为人们在解释时留下了异议的空间,“可以”与“可以不作为指示的两个向度在实践中异向延伸,当司法机关在“可以”与“可以不之间的选择关乎刑事诉讼当事人的具体利益时,如何解释“可以”一词的确切含义就显得特别重要,例如:

《刑事诉讼法》第14条第二款规定:对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,“可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。如果从文本的字面来理解,该款的意思可以理解为通知未满18周岁的未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人在讯问或审判时到场是公安司法机关的一项权力,公安司法机关可以通知,也可以不通知其法定代理人到场,无论通知或不通知都并不违反该款规定。但是,我们发现,从该条第一款以及第三款规定的内容来分析,“可以认为对“可以”一词的解释朝“可以不的向度延伸并不符合立法的本意。

第14条第一款规定:人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。,同时该条第三款进一步规定:诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。也就是说,如果从第14条的整体精神分析,该条的立法主旨在于保障诉讼参与人的诉讼权利,第一款规定了人民法院、人民检察院和公安机关在保障诉讼参与人权利方面的义务,第三款则规定了对诉讼参与人权利受到侵害时的救济渠道。那么,位于第一、第三款之间的第二款之立法主旨是什么?不言而喻,从理论上而言,我们同样应当将之理解为保障诉讼参与人诉讼权利,而不是对公安司法机关授权的规定。

第14条第二款规定的前述理解从另一个方面也能够得到佐证,根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第19条开庭审理前,应当通知未成年被告人的法定代理人出庭。法定代理人无法出庭或者确实不适宜出庭的,应另行通知其他监护人或者其他成年近亲属出庭。经通知,其他监护人或者成年近亲属不到庭的,人民法院应当记录在卷,以及最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第10条第四款规定,讯问未成年犯罪嫌疑人,应当通知其法定代理人到场。前述二规定明确了讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人时通知其法定代理人到场系人民检察院、人民法院的一项义务,或者说从另一个角度明确了法定代理人在场系未成年犯罪嫌疑人、被告人的一项权利。

但是,在实践中,特别是审前程序中,侦查机关、检察机关在讯问未成年犯罪嫌疑人时几乎从来没有履行过前述义务,而且也并不认为其行为违立法精神之处,他们的解释是根据刑事诉讼法第14条第二款的规定通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人到场并非其义务,而是权力,“可以通知,也可以不通知,至于何时通知,或者何时不通知,则取决于侦查、检察实践的需要,而不是犯罪嫌疑人的权利诉求。

与此相类似的规定在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)、《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)中也同样存在。如《解释》第33条第一款通过列举的方式规定了哪些人不得在刑事诉讼程序中担任辩护人,同时在第二款中对禁止对象中的例外情形进行了规定,前款第(四)①、(五)②、(六)③、(七)④项规定的人员,如果是被告人的近亲属或者监护人,由被告人委托担任辩护人的,人民法院可以准许,《规则》第316条与《解释》第33条的规定类似。

在实践中面对这一情形时,法院、检察院对前述规定的解释同样在“可以”一词上出现了争议,有些人认为《解释》、《规则》并未要求法院、检察院必须对具有特殊身份的被告人近亲属或监护人充当辩护人予以许“可,而是赋予法院、检察院选择性许可的权力,法院、检察院“可以”许可,也“可以不许可这些具有特殊身份者充当被告的辩护人,是否许可,取决于审判人员、检察人员的自由裁量。

导致实践中对前述情形中“可以”一词误解的原因大致包括两个层面:第一,掌握着文本解释权的公安司法机关强烈的权力中心意识,更多的是本着如何便利于国家权力行使,而不是如何有利于保障公民权利的目的对法律文本进行解释;第二,程序法文本解释技术的不足,导致掌握着解释权的公安司法人员不能对文进行科学合理的解释。如在对《刑事诉讼法》第14条第二款解释时,不能全面分析该条第一款、第三款的内容,以及三款之间的逻辑联系,而是对第二款作孤立的解释,认为通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在讯问时到场系公安机关、人民检察院的一项选择性权利,而非犯罪嫌疑人的诉讼权利。⑤

(二)“可以”还是应当:义务的视角

可以”与应当在法律文本中通常作为权利规则与义务规则的标志性用语相对应,即通常而言包含着“可以”一词的规定大多为权利规则,而包含着应当一词的大多为义务规则,而很少出现通过“可以”来表达义务,或者通过应当来表达权利的表述方式,如果文本所欲表达的恰恰是义务性内容,但立法者却选择了“可以”一词来表达,其后果必然是司法实践中对文本解释的混乱,甚至直接导致立法目的不能实现。

例如,《刑事诉讼法》第121条侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,“可以补充鉴定或者重新鉴定。”从法条文本理解,将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人是侦查机关的义务,而对犯罪嫌疑人、被害人提出的异议申请是否补充鉴定、重新鉴定则是侦查机关的权力。但是,我们同样知道,如果申请补充鉴定或者重新鉴定是犯罪嫌疑人或被害人的一项诉讼权利的话,那么,这项权利实现的保障何在?

当然,我们也可以将该条解释为,侦查程序中的鉴定通常都是准确的、科学的,因此以一次鉴定为原则,但是,如果犯罪嫌疑人、被害人对该鉴定结论有疑问,并提出要求补充鉴定或重新鉴定之要求的话,法律许可侦查机关对之进行补充鉴定或者重新鉴定,而且假定的是侦查机关一定会接受犯罪嫌疑人、被害人的申请。但是,从实践看,侦查机关更多的是选择了前一种解释,即,将是否补充鉴定、重新鉴定作为侦查机关的选择性权力,而不是后者。

在很长一段时间里,侦查程序中的鉴定基本上都是由侦查机关指派具有相应专业知识的(内部)人员来进行,只有在侦查机关缺乏必要的技术、设备或专业人员时,才会聘请具有鉴定特定事项所需专业知识的(外部)人员进行鉴定。

也就是说,一方面在中国的刑事诉讼中鉴定程序的启动大都由侦查机关来决定,另一方面鉴定的过程基本上也是由侦查机关的特定专业人员,或受侦查机关聘请的专业人员来实施,而作为与鉴定结论有着密切利害关系的犯罪嫌疑人、被害人则在此过程中处于相当被动的地位,其申请补充鉴定或者重新鉴定权利的实现更多的必须依赖于侦查机关的保障。

因此,要从根本上保障犯罪嫌疑人、被害人该权利的实现,必须将之作为侦查机关的义务加以规定,即将《刑事诉讼法》第121条修改为侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,应当补充鉴定或者重新鉴定。

类似的规定还如《刑事诉讼法》第140条第四款,对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,“可以作出不起诉的决定。,对该款规定,从法条文本看,“可以理解为,对于经补充侦查的案件,人民检察院仍认为证据不足的,“可以作出不起诉的决定,还可以作出其他决定。

但是,根据《刑事诉讼法》的规定,人民检察院审查起诉后对案件的处理无外乎三种情形:第一,人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清、证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定;第二,认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪,或者具有刑事诉讼法第15条规定的情形之一的,经检察长决定,应当作出不起诉决定;第三,对于需要补充侦查的,退回补充侦查。而根据第140条第四款之规定,显然已经排除了可以对案件起诉(因为明确不符合起诉条件),也排除了再次将案件退回补充侦查(因为已经补充侦查,而且补充侦查以二次为限),也就是说,在这一情形下,人民检察院对案件的处理其实只有一种选择,即作出不起诉决定,此时对案件作出不起诉决定既是检察院的唯一选择,也是检察院的义务。

但是,我们在实践中却发现一些检察院在这三种选择之外的第四种选择,即发挥检察院与公安机关之间的配合关系,在不符合起诉条件、退回补充侦查次数耗尽的情形下,不对案件作出不起诉的决定,而是要求公安机关将案件从检察院自行撤回,由公安机关通过对犯罪嫌疑人采取取保候审、变更为行政案件,对犯罪嫌疑人进行治安处罚等方式对案件进行消化处理。

检察院对证据不符合起诉条件的案件如此处理,不能不说与其对第140条第四款的解释之间有着密切的关系,也就是说检察院并未将对此类案件作出不起诉决定作为应该履行的义务,而只是作为供其选择的,合法或不合法的处理案件的方式之一。

因此,笔者认为,为了明确对不符合起诉条件案件之处理,该款应当修改为对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定。

(三)“可以”还是有权

刑事诉讼法文本中用来表示授权的除了“可以”外,还有有权一词。虽然二者都可以表示授权性内容,但二者之间仍然存在区别。在表示授权时,“可以”更多的是表示一种经许可之后的权利,如《刑事诉讼法》第30条第三款对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次,而有权更多的隐含着权利主体本身即具有某一特定的权利,并不需要特别的许可,法律对相关权利进行规定的意义更多的在于宣示而已,如《刑事诉讼法》第33条第一款公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。

综观刑事诉讼法文本中的“可以”一词可以清楚地发现,当用于表示对当事人、辩护人或代理人的授权时,“可以”一词大都可以”有权一词加以替代,如《刑事诉讼法》第30条第三款对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次,如果以”有权来替代“可以,将该款改为对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人有权申请复议一次同样成立,而且意思完全一致。

另外,从文本表达上看,有权显然比“可以”在表达授权性内容时更为直接,在理解时不会产生歧义,特别是对犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人而言,或许更为重要。但是,现行刑事诉讼法有关犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人等的相关规定,一些对于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人而言相当重要的权利并非通过有权的表达方式直接宣示,而是使用“可以”一词来意表许可。

如《刑事诉讼法》第36条:辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,“可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许“可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起,“可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,“可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的被告人会见和通信。该条全面规定了辩护人在刑事诉讼程序中的阅卷权、会见通信权,但是使用的是授权色彩较弱的“可以”,而不是有权一词,特别是在针对非律师承担辩护人时,其他辩护人经人民检察院(法院)许可,也可以……的表达方式使得法律的授权色彩全然消失。

另外,当“可以”用于表示对司法机关授权时,对“可以”的理解则显得较为复杂,换句话说,从文本用语的角度看,有些情形下可以用有权一词与“可以”进行替换,如《刑事诉讼法》第26条上级人民法院可以”(有权)指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以”(有权)指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。

有些情形则不可以,或者说虽然用有权替代“可以”在法条意思上并无太大的区别,但在文本用语上则显得比较别扭,不太符合汉语的用语习惯,例如第134条人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在十日以内作出决定。在特殊情况下,决定逮捕的时间可以延长一日至四日,如果将“可以”替换为有权,……在特殊情况下,决定逮捕的时间有权延长一日至四日明显不符合汉语的用语习惯,让人难以接受。

笔者认为,在权利色彩极度弱化的中国刑事诉讼实践中,要在一朝一夕之间就发生质的改变,显然不符合实际,而更多的只能是一种中远期的理想。

但是,在制定或修改法律文本时,通过语词的调整,增加一些权利色彩清晰的表达,如在涉及犯罪嫌疑人、被告人权利时,部分地以”有权来替代“可以”的表达方式,作为一种话语实践也并非毫无意义。毕竟法律由语言来服务,[3]而语言则以”其标记功能提示着人们一部法律的价值取向。

权利保障的不足是中国刑事诉讼法长期以来为了所诟病的缺陷之一,在权力技术的改善还有待时日的当下,法律文本的再次修改已经近在眼前,那么,权利话语的先行,在文本中增加一些犯罪嫌疑人、被告人有权……的表达也未尝不是一种进步。

四、尾论:被遗忘的刑事诉讼法解释

在一段时间里,从事法律解释的研究被标记为注释法学,并认为其在法学哲理方面存在欠缺而遭到前沿研究者的抛弃,一些学者开始以”部门法的法理化研究作为评价刑事诉讼法学研究发展的标志,这一立场固然有其意义,但是,必须记住的是没有诠释的分析是空泛的,没有分析的诠释是盲目的。[4]张明楷教授在谈及刑法解释学时认为:

刑法解释学不是低层次的学问,……刑法的适用依赖于解释。所以,没有刑法解释学就没有发达的刑法学。一个国家的刑法学如果落后,主要原因就在于没有解释好刑法。……事实上,刑法解释学不仅重要,而且与刑法哲学本身没有明显的界限。[4](P3)

其实,这一评论同样适用于刑事诉讼法学的研究。与热闹、发达的刑法解释学相比,刑事诉讼法的解释学研究显得相当冷清,几乎无人关注,对于刑事诉讼法解释应当遵循的原则与方法等问题都尚待探究。

刑事诉讼法学理论研究与司法实践之间的距离长期以来为人诟病,重新关注法条的注释,或许是理论研究重新入世,并为陷入僵局的刑事诉讼法学研究寻找新突破的一条道路,而本文对刑事诉讼法文本中“可以”一词的初步探究也正是基于这样的考虑。

参考文献与注释:

①在法律规则的分类中,大多数的授权性规范被归类于权利规则或授权性规则,在典型的意义上说,权利规则授予人们以某种权利,也就是在法律上确认了某种选择的自由,人们可以通过行使权利来维持或改变自己的法律地位,也可以不行使权利甚至放弃权利。当然,如果授权对象仅仅是公民个人,而且这种权利的行使或放弃并不会导致其他公民权利或公共利益受损的话,这种选择的自由也就不存在任何的问题。但是,当授权对象并非普通的公民个人,而是国家司法机关及其工作人员时,而且其权利(力)的行使或放弃可能对公民个人(在刑事诉讼中典型的是犯罪嫌疑人、被告人、被害人等)或公共利益造成损害时,这种选择自由就必须受到限制,以“可以!为语词表征的权利性规则就可能转变为一种复合规则!,即法律所授予的这一权利既是权利,也是义务。相关讨论可以参见张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第68页.②针对其他诉讼参与人授权的规定包括第63条(扭送)、第85条(报案、控告、举报的方式)、第161条(对妨碍刑事诉讼秩序者处罚决定不服的复议)。③其他情形指的是“可以!一词的使用并非严格意义上的授权,如第110条任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料!(表示能够)、第212条死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行!。① 其他情形指的是 可以! 一词的使用并非严格意义上的授权, 如第 110 条 任何单位和个人, 有义务按照人民检察 院和公安机关的要求, 交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料! ( 表示能够 )、第 212条 死刑可以 在刑场或者指定的羁押场所内执行!。② 本院的人民陪审员。③ 与本案审理结果有利害关系的人。④ 外国人或者无国籍人⑤ 对 《刑事诉讼法》 第 14条第二款中 可以! 一词的使用笔者是这样理解的, 首先必须明确的是, 讯问时法定代理 人在场是未成年犯罪嫌疑人的一项诉讼权利, 这一点立法者当然知道, 但是在立法时却未以正面积极的方式表达为 未成年 犯罪嫌疑人有权要求在接受讯问时法定代理人在场!, 因此使得三款之间的逻辑关系变得不太明朗, 这不能不说是立法技术方 面的欠缺导致的结果。那么, 立法规定 在讯问和审判时, 可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人在场! 时, 立法者考 虑的又是什么呢? 笔者的猜测是, 就中国的侦查实践而言, 秘密性一直都是其重要的特点, 讯问犯罪嫌疑人通常都是个别、 秘密进行, 换句话说, 原则上讯问犯罪嫌疑人时其法定代理人不能在场, 而特别准许公安机关、人民检察院在讯问过程中通 知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在场在某种程度上可以认为是对未成年犯罪嫌疑人的特殊保护政策的体现。因此, 对该款 中 可以! 一词的解释必须对应于这样一个前设 讯问犯罪嫌疑人应当个别、秘密进行!。对 《解释 》 第 33条第二款、 《规 则》 第 316条第二款中 可以! 的解释则必须与第一款中的 不得 (可以 ) ! 形成对应关系来解释。[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(2002年增补本)[Z].北京:外语教学与研究出版社,20031094.[2][德]伯恩魏德士.法理学[M].丁小春,吴越译.北京:法律出版社,2003.79.[3][德]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.北京:法律出版社,2004.169.[4]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.3.