尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要：中国刑法因果关系理论如何既要借鉴域外法治文明成果以推进学术发展，又要体现中国特色法治体系内涵的自主性与本土化，这是亟待解决的问题。学术界以借鉴域外理论完善我国因果关系理论为共识性前提，围绕“规范性判断”标准展开争论，但研究深度不足，对实务指导能力殊为有限。为深化此研究，应以“规范性判断”标准为核心，提倡“实行行为论加相当因果关系说并补充其他判断规则”的模式:首先通过事前判断的实行行为论，并补充行为危险的创设非“被允许的”、非“对已经存在的危险的减小”等进行判断;其次以“事实上的因果关系”为前提，通过折中相当因果关系说，并补充具有“结果回避可能性”、防止结果发生非“处于他人责任范围”等进行判断。由此准确认定因果关系，以期为刑事司法实践提供充足的理论支撑。

关键词：刑法因果关系；规范性判断；实行行为；折中相当因果关系说

 

习近平总书记指出:“法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。”对世界法治文明成果的择善而用、兼容并蓄，是潜涵于习近平法治思想的重要历史逻辑。对其他国家和民族的法治文明在包容互鉴的基础上择善而用，是法治发展的重要而普遍的规律，也是坚持和发展中国特色社会主义法治理论的必然要求。在我国刑法因果关系理论的研究中如何既要对国外成熟的法治成果“择善而用”，又要体现中国特色法治体系内涵，则是重中之重。长期以来，我国的刑法因果关系理论研究一直束缚在对“必然因果关系说”和“偶然因果关系说”的争论之中，陷入了哲学迷障，忽视了对刑法本身的考量，进而导致我国传统的刑法因果关系理论缺乏适用上的明确标准，且多是仅在事实上的因果关系的意义上对刑法因果关系加以认定，本身的妥当性值得怀疑，对司法实践的指导意义有限。有鉴于此，学界达成了绕开哲学上的必然性、偶然性之争这个思路，寻求新的研究路径的共识。在诸多新视角中，大部分是主张借鉴英美法系的“事实原因加法律原因”的双层次原因模式，或大陆法系的以德国为代表的“因果关系论加客观归责理论”、以日本为代表的“实行行为论加条件关系论加相当因果关系说或其演变形式”的模式，以解决我国刑法因果关系问题的本土化的思路。总体而言，这样的研究思路具有较强的理论性、合理性;如果坚持以科学的方法论为指导，不断进行深入、细致地研究，定能取其精华、为我所用，形成具有中国特色的、本土特色的、妥当的刑法因果关系理论。毋庸讳言，当前我国刑法因果关系理论本土化的研究尚处于较浅层次，借鉴过多，尚未形成能够指导我国司法实践的因果关系规范性判定标准。本文意图从目前本土化研究存在的问题入手，结合我国的理论与实践状况，以科学的本土化方法论为指导，以刑法因果关系“规范性判断”标准为核心，探寻出一套对司法实践具有指导意义的刑法因果关系认定标准，为形成具有中国特色的刑法因果关系理论建言献策。

 

一、中国刑法因果关系“规范性判断”标准的本土化观点及存在问题

 

国外刑法因果关系理论中的“事实原因判断规则”“因果关系论”“条件关系论”解决的是“事实上的因果关系判断”的问题，其内容基本一致;而“法律原因判断规则”“客观归责理论”“实行行为论加相当因果关系说或其演变形式”解决的则是“规范性判断”的问题，其内容存在较大差异。当前我国学界主张借鉴国外因果关系理论的学者，普遍承认了刑法因果关系的判断应当包括上述两个部分，并且对前者基本上达成了以“条件关系公式”或者“合法则的条件关系公式”为判断标准的共识，而对后者的判断标准则存在激烈争论。

 

(一)中国刑法因果关系“规范性判断”标准的本土化观点梳理

 

中国刑法因果关系“规范性判断”标准的本土化观点，主要可以分为以下三类:

 

第一，借鉴英美刑法“法律原因判断规则”解决我国刑法因果关系问题。有以下具体观点:从哲学角度进行演绎和推论，没有正确把握归因和归责关系的我国传统因果关系理论是混乱的;普通法中刑法因果关系判断方法，在以解决刑事司法实践问题为出发点，导入刑法规范的价值判断等方面，值得我国借鉴。当前我国刑法因果关系理论难以对司法实务发挥有效指导作用，很大程度上是缺乏判断介入因素案件因果关系的具体规则造成的。英美刑法介入原因规则对我国的借鉴意义在于:应当重点研究介入原因案件的因果关系规则;介入原因案件中因果关系的判断是受刑罚目的、刑法原则和刑事政策影响和支配的规范评价和价值判断;等等。

 

第二，借鉴“客观归责理论”解决我国刑法因果关系问题。有以下具体观点:相较于相当因果关系说，客观归责理论优势明显，构建更为合理的客观归责理论填补相当因果关系说的缺陷;在多数学者对改造我国犯罪论体系有认同，刑法理论构建日益精巧的今天，认真思考客观归责理论的方法论意义十分重要。相当因果关系理论是一种不称职的归责理论，客观归责理论较之更胜任归责任务;客观归责理论解决了我国因果关系理论的困惑，与我国现行的犯罪论体系并不排斥。客观归责理论是对相当因果关系说划定因果关系的二次限缩理论，其兴衰轨迹所经历的价值转向与我国刑事法治化进程所渐趋彰显的人权价值取向具有一致性，对客观归责理论采取“摸着石头过河”的态度更为可取，使该理论的发展与我国司法实践相贴合，并且借助该理论推进我国犯罪论体系改革。相当因果关系说存在缺陷，应当提倡客观归责理论，主要在狭义共犯、过失犯、日常交易行为的处理方面发挥其优势;客观归责理论在中国刑法学中的确立具有德日刑法学无可比拟的优势。客观归责理论是超越相当因果关系理论而存在的，在四要件犯罪论体系中可以借鉴运用，从其理念出发，勾画基本框架;而对于形式多样的介入情况的解决，则有待于司法实务经验的不断提炼和总结。与日本学者提出的危险的现实化理论相比较，源自德国的客观归责理论更契合我国刑法理论的研究现状，进一步厘清客观归责论的适用规则，能够推进其在我国司法实践中“开花结果”。相当性说与客观归责论的差异是根本性的，客观归责论所指明的刑法规范判断方向是完全正确的，实务上应当对行为危险是否存在、结果如何具体进行归属的判断等较为复杂的情形，进行规范维度的审慎检验。

 

第三，借鉴“实行行为论加相当因果关系说或其演变形式”解决我国刑法因果关系问题。有以下具体观点:相当因果关系的“相当性”充足即可结果客观上归责，对于相当因果关系说应当采取其中的折中说;因我国犯罪概念与犯罪构成理论以及社会经济文化背景皆异于大陆法系与英美法系，对“相当性”用“常识、常理和常情”进行经验上的解读是明智之选。我国应当摒弃必然与偶然因果关系的学说，在德日理论中选择一种适合我国的理论;客观归责理论存在很多问题，与相当因果关系说存在很多共性，根据相当因果关系说解决我国因果关系问题。我国应当借鉴“危险的现实化说”，该说一方面可以避免相当因果关系说的缺陷，另一方面可以在维持现有因果关系论而非导致整个犯罪论体系发生变动的前提下发挥与客观归责理论相同的作用。客观归责理论本体论存在问题，但是方法论具有合理性，从我国的犯罪构成体系、实行行为论、刑法因果关系论的刑法语境出发，应当借鉴吸收了客观归责理论合理性的修正的相当因果关系说;借鉴危险的现实化说的判断框架对实行行为危险性(采取具体的危险说)进行评价，引进结果的抽象化说和综合判断说的部分基准评价因果经过的相当性。通过对危险现实化判断的类型化，建立刑法结果归责的判断模型，是将外来理论本土化努力的一部分。

 

可以看出，不论坚持借鉴英美法系的法律原因判断规则，还是坚持借鉴客观归责理论或相当因果关系说，都表明生成能够有效指导司法实践的中国刑法因果关系的本土化理论已迫在眉睫。

 

(二)中国刑法因果关系“规范性判断”标准的本土化观点的理论困境

 

从研究文献数量上来看，主张后两类观点的较多，且多是对“实行行为论加相当因果关系说及其演变形式”与“客观归责理论”进行比较的基础上展开的借鉴研究。只有少数学者主张借鉴英美刑法法律因果关系判断规则。

 

就学界关于本土化研究成果而言，一些问题有待厘清:第一，对英美刑法法律因果关系的借鉴过多地关注了自身的判断逻辑，停留在宏观介绍层次，与大陆法系刑法因果关系理论的比较研究相对匮乏，难谈指导司法实践。第二，虽然将“实行行为论加相当因果关系说及其演变形式”与“客观归责理论”进行比较，认为两者存在共通之处，并在此基础上进行本土化研究具有合理性，但是研究深度不足，对司法实践的指导力有限。一方面，主张“实行行为论加相当因果关系说或其演变形式”的论者，多是在认识到了客观归责理论的缺陷，以及“实行行为论加相当因果关系说或其演变形式”的优势的情况下，直接得出应当借鉴的结论，很大程度上忽视了当前其对客观归责理论主张的吸收与借鉴趋势，并且对其内容的具体借鉴也存在说理论证不足的问题。特别是对危险的现实化说等演变形式的借鉴研究，尚处于起步阶段，停留在宏观认识层面，对于其与相当因果关系说、客观归责理论的关系需要进一步捋顺，并在此基础上进行更为深入地思考。另一方面，主张“客观归责理论”的论者，多是认识到了“实行行为论加相当因果关系说或其演变形式”的缺陷，主张应当构建客观归责理论予以填补，但是对于其具体内容的研究较为薄弱，多停留于宏观层面的考量。当然，理论界也存在一些对相当因果关系说或其演变形式的具体内容进行深入研究的成果，以及对客观归责理论的一些具体判断规则的研究成果，在一定程度上对上述问题进行回应，具有很高的理论价值;但是从刑法因果关系理论本土化研究的角度上看，则存在停留在理论介绍层次，或者是仅对某一或部分具体问题进行研究而整体性考虑不足的问题。

 

就司法适用而言，我国刑法因果关系认定的司法实践仍旧过多地依赖于“偶然因果关系”“必然因果关系”等我国传统因果关系理论，在论证上缺乏统一标准，存在较大的随意性，较多地在事实上的因果关系的意义上认定刑法因果关系，而依赖主观方面的认定对刑事责任范围进行限制;对于来源于国外的、为学界所广泛提倡的“相当因果关系说”“客观归责理论”等因果关系理论则很少涉及。这在很大程度上反映出了当前本土化研究状况对司法实践指导意义的有限性。由此，对能够指导司法实践的刑法因果关系理论，特别是对规范性判断标准进行研究，应当成为当下迫切的学术任务。

 

英美刑法法律原因判断规则相较于大陆法系的相关理论而言，与我国理论的契合度更低，并且在笔者看来，其判断规则基本上可以为大陆法系的理论所涵盖，所以本文将主要围绕着大陆法系的因果关系相关理论展开论述。

 

二、“实行行为论加相当因果关系说并补充其他判断规则”的本土化模式提倡

 

习近平总书记指出:“对世界上的优秀法治文明成果，要积极吸收借鉴，但也要加以甄别，有选择地吸收和转化，不能囫囵吞枣、照搬照抄，否则必然水土不服。”结合我国因果关系的理论储备与实践需求，基于对大陆法系刑法理论的甄别和比较，笔者提倡以“实行行为论加相当因果关系说并补充其他判断规则”的模式解决我国刑法因果关系问题。当前日本的上述刑法因果关系理论受客观归责理论的影响，呈现出了吸收客观归责理论主张的趋势。这一趋势所展现的正是日本学界就德国客观归责理论进行本土化改造的一条重要路径，同时也将德日理论的关系进行了很好地揭示，为我国的本土化研究提供了一个绝佳的视角。笔者的观点在一定程度上受到了这一趋势的启发。此外，张明楷教授也可以被认为是采取了大致相同的判断模式。

 

具体而言，一方面，坚持“实行行为论加相当因果关系说”的形式与内容;另一方面，在“实行行为论加相当因果关系说”的基础上，补充其他判断规则。其他判断规则可以是来源于客观归责理论的某些具体判断规则，也可以是基于客观归责理论的思考方法总结而来的判断规则。对其他判断规则的补充要充分考虑与我国刑法中的其他理论的兼容性、协调性乃至最终整个体系的妥洽性;积极关照多基准判断结构适用上的明确性、统一性。

 

(一)“实行行为论加相当因果关系说”的优长

 

第一，“实行行为论加相当因果关系说”比“客观归责理论”在形式上更合适。“实行行为论加相当因果关系说”的保留实行行为概念、将实行行为论与因果关系论进行分别判断的“形式”，相较于“客观归责理论”的缺乏实行行为的概念，在实质意义上对实行行为、因果关系等进行混杂、零散判断的“形式”而言，更为合适。具体而言:首先，前者与我国的犯罪构成体系契合度高，而后者则与我国的犯罪构成体系存在较大差异。其次，前者相较于后者而言，在满足实行行为概念应当适用于所有犯罪类型的要求、通过实行行为概念发挥刑法的行为规范机能等方面，存在优势。当然，即便借鉴“客观归责理论”，也完全可以保留实行行为概念，但是如此一来，除了在体系上难谈完美之外，还会导致判断上的反复等一系列问题。

 

第二，“实行行为论加相当因果关系说”的具体判断内容与我国犯罪构成体系相契合。实行行为的具体判断内容与我国的实行行为的判断具有一致性，并且对于完善我国的实行行为论具有重要借鉴意义，这将在后文详细论述。相当因果关系说的具体判断内容，则完全可以作为规范性判断标准的内容，与对事实上的因果关系的判断一道，取代我国传统的因果关系理论。

 

第三，“实行行为论加相当因果关系说”是相对成熟的规范性判断理论。首先，“实行行为论加相当因果关系说”作为日本刑法因果关系中规范性判断理论通说，能够在很大程度上满足司法实践的需求。赞同客观归责理论的学者也不得不承认，尽管相当因果关系说存在一些缺陷，但是在现代意义上的客观归责理论成型并完善以前，相当因果关系说依旧是审判实践中限缩因果关系范围的有效理论，日本及我国台湾地区的判例即是印证。其次，“实行行为论加相当因果关系说”在很大程度上可以解决客观归责理论所能解决的问题。即便是主张客观归责理论的学者也承认，从个案处理的角度看，客观归责理论与相当因果关系说所得出的结论基本上没有差异。客观归责理论的判断规则有的包含了与实行行为论、相当因果关系说相同的内容，与实行行为论、相当因果关系说基本一致;有的则完全可以在实行行为论、相当因果关系说的意义上进行解读。总体来看，在当前符合我国理论与实践的规范性判断标准尚未成型并完善的情况下，首先确立这一相对成熟的标准，具有重要意义。当然，也不能忽视其存在的一些不足，正确认识其成熟的相对性。

 

(二)“相当因果关系说的演变形式”不应取代“相当因果关系说”

 

相当因果关系说的演变形式，是为了应对“相当因果关系说的危机”而对相当因果关系说加以改造而来的，特别是其中的危险的现实化说，甚至出现了取代相当因果关系说而成为新通说的趋势。其中危险的现实化说、事后的综合判断说虽然在产生上是否借鉴或参考了客观归责理论并不明晰，但是其判断内容突破了经验上的通常性的标准，引入了其他规范性判断规则，与客观归责理论具有一定的亲和性。然而，从其具体内容上看，笔者认为这些演变形式不应取代“相当因果关系说”。

 

1．相当因果关系说的维持

 

相当因果关系说强调实行行为通常会导致实际发生的具体结果、因果进程具有通常性判断。在“相当因果关系说的危机”的背景之下，有学者仍坚持因果进程的通常性的判断，秉持具体的结果观，主张在介入异常因素的情况下，以难对实际发生的具体结果做出说明，或者因果进程不具有通常性为由，否定相当因果关系。根据这样的判断，就应当否定对“大阪南港案”中第一行为人的归责。对于大阪南港案应当讨论的问题是其是否具有“结果的同一性”。人的生命是十分宝贵的，应当重视其长短，在死亡时间提前的情况下，当然属于不同的结果，因此必须否定与提前死亡之间的因果关系。笔者赞同这一观点。

 

就相当因果关系说的判断的妥当性根据而言，在日本刑法学中有几种不同观点，包括定型的因果关系说、一般预防论、精炼的报应思想等，笔者主张一般预防的观点。按照一般预防的观点:刑法的目的在于防止结果的发生，那么通过禁止、处罚一般人可以利用的因果进程的设定行为即可，但是，根本不存在没有利用可能性的因果进程，因此不具有可行性，故而需要对其范围进行限定;作为结论，只处罚经过通常的因果进程发生的结果即可，其也能在极大程度上达到防止结果发生的目的。即使不将在经验法则上的预测可能性之外所发生的结果作为处罚对象，也不会导致模仿犯的诱发和人们对法益尊重意识的降低。

 

2．结果的抽象化说的否定

 

在“相当因果关系说的危机”的背景之下，有的学者主张对因果进程和具体结果进行一定程度的抽象化(仅限于此，将具体的介入情况置之度外)，在此基础上就可以认定相当因果关系。根据这样的判断，就可以肯定对大阪南港案中第一行为人的归责。虽然很难统一确定结果抽象化的限度，但是在同一死因范围内，对结果发生时点进行若干的抽象化是可以的。笔者不赞同这一观点:

 

其一，结果的抽象化的判断本身存在自相矛盾的问题。结果的抽象化的观点的问题在于，这样做的话，就会出现“因果的流动不相当，但是因果经过的相当性是可以肯定的”矛盾判断，在那里可以容许的抽象化程度也是模棱两可的。因此，现如今部分主张结果的抽象化说的学者转向了对危险的现实化说的支持，彻底否认此种情形下的通常性，转而进行另外的判断。

 

其二，结果的抽象化说的论者对允许的结果的抽象化的程度并没有提出明确标准，只是针对大阪南港案提出了在死因同一性的范围之内，可以对结果发生的时点进行若干的抽象化。这样的标准被称为“死因的同一性”标准。这样的判断标准存在如下疑问:首先，“死因”本身是一个相当广泛的概念，可能会有不同的理解，也会存在不同问题。第一种理解是，第一行为发挥了足以导致死亡结果发生的原因力，介入行为只是使得这一原因趋于严重，使得死亡时间稍微提前若干，但并未产生不同类型的原因力或者没有产生不同类型的新的危险。这种理解的问题在于，死因的同一性本身也说明不了什么问题，与不同死因的差别在何处并不明确。第二种理解是，第一行为发挥了足以导致死亡结果发生的原因力，介入行为使得死亡时间稍微提前若干，但可能产生了不同类型的原因力或者产生了不同类型的新的危险，只要新的危险并未超过第一行为的危险即可。这种理解虽然解决了第一种理解存在的疑问，也相对明确，普适性较强，但是按照这一标准，将会导致归责的范围过于广阔，其合理性更值得怀疑。其次，不论是上述哪一种理解，按照死因同一性的标准，实际死亡时间与假设死亡时间的差别应当控制在什么范围之内并不明确。最后，这一标准仅在涉及死亡结果的案例中或许具有参考意义，在其他类型案件中应当进行怎样的判断并不明确。主张结果抽象化说的学者也承认，“死因”根据具体化程度而变化，另外，其并不能适用于损坏器物罪等以“死”以外作为结果的犯罪，所以不能说精确地提出了抽象化的界限。

 

3．危险的现实化说的否定

 

在主张“危险的现实化说”的学者看来，“相当因果关系说”虽然被认为是学说中的通说，有些判例似乎也采用了相当因果关系说的判断方法，但是从总体上看，不能说判例就采纳了相当因果关系说，有些判例难以在相当因果关系说的意义上对因果关系的确定进行解读。判例没有明示判断基准。为了应对“相当因果关系说的危机”，还产生了危险的现实化说。危险的现实化说将判例的因果关系公式定型化为“看行为的危险性是否向结果现实地转化了”，因果经过的经验上的通常性本身没有什么意义，即便欠缺也可能肯定危险性现实化为结果。危险现实化的判断，一般分为直接型与间接型。直接型是指实行行为危险性直接现实化为构成要件结果的情况，这种情况下的判断并不要求因果进程具有通常性。依此即可认定大阪南港案的情形属于危险已经实现。间接型是指实行行为的危险性经过介入因素间接现实化为构成要件结果的情况，这种情况下的判断则要求存在介入因素的通常性。危险的现实化的判断，依然存在着以何作为判断基础的问题，仍旧存在着客观说与折中说的对立。在笔者看来，危险的现实化说与相当因果关系说的关键区别在于，当在因果经过中存在诸如大阪南港案那样的情形，导致因果进程丧失通常性，但是在实行行为对于结果的贡献力较大的情况下，没有否定因果关系的存在，而是肯定了因果关系的存在。危险的现实化说的问题在于:

 

其一，危险的现实化说中对即使因果进程不具有通常性也能够承认危险实现的直接型的判断，多是对判例观点的遵从，其理论依据有待商榷。有学者主张，从因果经过本身来看，即使是偶然的、异常的，如行为导致被害者死亡的原因，如果行为的危险性还存在于所发生的结果之中，把结果归于行为达到可以正当化的程度，可以说行为的危险得到了确证。但是，对于把结果归于行为能否达到可以正当化的程度，难以进行简单地判断。还有学者认为，将什么范围之内的结果，作为行为者的“所作所为”来归咎是妥当的，有必要对照社会一般观念，进行合理地价值判断。但是，是否存在具有统一性的社会一般观念不无疑问。

 

其二，危险的现实化说中的直接型判断规则，以何种基准判断介入某种异常因素时也能够肯定危险的现实化，在不同学者之间并不统一，这些观点也都并不明确，其合理性与普适性都值得怀疑。有些学者在其所主张的危险的现实化说的直接型判断规则中，并未明确提出介入何种异常因素时也可以肯定危险的现实化，但是在对案例进行类型性检讨的时候，在涉及大阪南港案时，直接采用了判例的说法:第一现场被告人所实施的暴力形成了伤害，该伤害成为死因，第二现场所介入的故意行为不过是使得死期提前了几分钟而已，被害人死亡是基于第一现场产生的伤害。这正是在上文中提到的“死因的同一性”标准。这样的标准除了存在对结果的抽象化说进行质疑的部分提到的同样的问题外，在此还存在这样的问题:对于被害人的死亡结果，完全可以评价为是介入行为危险的直接实现，如果同时评价为是第一行为危险的直接实现，是否矛盾?有学者在危险的直接型实现规则中明确提出“实行行为对结果引起产生决定性影响”的标准。在对大阪南港案进行探讨的时候又指出，死因同一性和死期同一性都是重要的观点，应当兼顾。将现实引起的结果和假设引起的结果相比较，考察在社会一般观念上，两者之间是否存在实质性的差异。这种判断方法还存在以下问题:首先，如果从死期的同一性入手，似乎难以出现死因发生大幅度变化的情况;死期应该是死亡的时间点，而不是将要死亡的时间段。其次，即便认为死期具有一定的幅度，要把实际死亡时间与假设死亡时间控制在这一幅度之内(就认为达到了死期的同一性)，然后再对死因进行判断，这样虽然对时间范围进行了一定的限制，但仍未达到明确化的程度。最后，在涉及死亡结果以外的其他案件中，如何通过“决定性影响”“实质性差异”这样的判断基准进行判断，仍旧缺乏明确性。还有学者在危险的直接型现实化规则中明确提出“异常介入因素并未超过行为的危险性”的标准。这一观点基本上等同于上文中对“死因的同一性”做出的第二种理解，当然，该论者并没有仅在死因的意义上进行探讨。按照这样的观点，在涉及死亡结果的时候，会存在与上述相同的问题。此外，异常介入因素并未超过行为的危险性标准，在涉及死亡结果以外的其他类型案件中应当怎样判断也不明确。

 

其三，持折中说的学者在间接型中探讨介入因素的问题，与折中说向来强调的对行为时的情况与行为后的情况加以区分存在问题的观点缺乏一贯性;以客观说为判断基础的观点，则存在与客观相当因果关系说基本相同的问题。

 

4．事后的综合判断说的否定

 

事后的综合判断说所采取的实质基准是考虑到介入(并发)情况的异常性和对结果的贡献度，是否可以评价为实行行为的危险性在结果中实现了。以此为指导，构建了一整套系统、具体的判断规则。不论是从该说的总体指导原则上，还是从其具体判断规则上看，该说与危险的现实化说基本一致。事后的综合判断说的问题在于:其一，事后的综合判断说对即使因果进程不具有通常性也能够承认归责的判断亦是对判例观点的遵从，其理论依据有待商榷。其二，按照事后的综合判断说，只要介入的异常因素没有凌驾(压倒)于先行行为之上，就可以肯定危险的现实化，承认归责，这样的观点与危险的现实化说中主张“异常介入因素并未超过行为的危险性标准”一致，因此也存在相同的问题。其三，综合判断的方式存在判断规则比较分散的问题，在适用上可能存在负面影响。

 

(三)关于“补充其他判断规则”

 

客观而言，“实行行为论加相当因果关系说”亦存在着不足，即较“客观归责理论”规范性判断内容考虑不足。客观归责理论虽然没有实行行为概念，在实质意义上将实行行为、因果关系等进行混杂、零散判断，但是这些混杂、零散的判断从具体内容上看，除了存在与“实行行为论加相当因果关系说”相同的内容外，还存在诸多对实行行为以及因果关系的规范性判断内容。“实行行为论加相当因果关系说”本身主要是进行预见可能性、结果通常性的判断。客观归责理论的论者指出，结果的归属判断并非终结于预见可能性或结果的通常性等事实性判断，而是规范性判断，最近相当因果关系说的支持者也广泛认可。当然，只要把刑法上的归属与否作为问题，就难免有规范性的特征;与此相对，“客观归属论”则是更自觉地以规范的基准来划定结果归属范围的立场或思考方法。

 

“实行行为论加相当因果关系说”本身存在的规范性判断内容考虑不足的问题，可以分为实行行为论作为第一阶段的规范性判断标准存在规范性判断内容考虑不足的问题，以及相当因果关系说作为第二阶段的规范性判断标准存在规范性判断内容考虑不足的问题。有的学者关于其规范性判断内容考虑不足的相关论述只是在后者的意义上进行，有的学者则兼顾双方。在笔者看来:对于仅在后者的意义上论述规范性判断内容考虑不足的说法，可能是受到对实行行为概念的不同理解等诸多因素的影响，也可能是在学说上并没有对两者进行区分;客观归责理论的规范性判断内容也存在一些可以为实行行为论所吸收或借鉴的内容，规范性判断内容考虑不足的问题存在于上述两者。

 

可补充的其他规范性判断规则不应限于客观归责理论的某些具体规则。相较于“实行行为论加相当因果关系说”，客观归责理论的优势在于其更自觉地以规范的基准来划定结果归属范围的思考方法。实际上，在客观归责理论内部也并不存在统一的判断规则。从日本刑法学界的经验上看，完全可以结合本国的实际情况探寻合适的规范性判断规则。由此出发，可资借鉴的，也应当包括基于客观归责理论的思考方法总结而来的其他规范性判断规则。此外，这样的方式也有助于从我国的理论与实践出发，确立本土的规范性判断规则。

 

“补充其他判断规则”可以且应当在以下条件下进行以取其精华:

 

其一，充分考虑与我国刑法中其他理论的兼容性、协调性乃至最终整个体系的妥洽性。客观归责理论中除了与“实行行为论加相当因果关系说”相同的内容外，诸多对实行行为以及因果关系的规范性判断内容中，还杂糅了一些原来属于其他理论的内容。即便这些规范性判断在客观归责理论中十分恰当，也未必能直接为我国所用。这也是日本刑法学界没有接受客观归责理论作为通说的重要原因。客观归责理论涵盖范围很广，超越了传统因果关系论的判断框架，还可以覆盖过失论、正犯论、共犯论乃至刑法分则的解释论等，导致了学界对是否采用客观归责理论犹豫不定。作为目的理性犯罪论体系的产物，客观归责理论将很多原来由其他理论解决的问题纳入其理论框架之中，使得其自身成为一个庞大的理论集。对于其判断规则的借鉴必然面临如何与我国其他理论进行协调等一系列兼容性上的问题。正如有日本学者所言，其规范考虑的内容涉及多方面，不应该一概而论地问其是否采用。对于客观归责理论的具体规则的借鉴，可以且应当充分考虑与我国刑法中的其他理论的兼容性、协调性，乃至最终整个体系的妥洽性。此外，对于基于客观归责理论的思考方式总结而来的规范性判断规则的补充也应当依此进行。

 

其二，积极关照多基准判断结构适用上的明确性、统一性。客观归责理论中除了与“实行行为论加相当因果关系说”相同的内容外，还存在诸多对实行行为以及因果关系的规范性判断内容，导致在具体归责判断上存在多重判断规则。由于对于同一情形事实上可以依据不同基准进行判断，在判断结论上更是难以保证同一性等情况的存在，如果不关注适用上的明确性、统一性，除了理论本身的妥当性受到减损之外，适用于司法实践的效果也难以得到保障。比如，对于甲给了乙一些自己使用的海洛因，乙注射后死亡，这一在罗克辛的客观归责理论中通过构成要件效力范围排除归责的案件，通过否定实行行为性也可排除归责。日本有学者对山中敬一(日本学界客观归责理论的主要倡导者)的客观归责理论表达了类似的担忧:由于归责基准很多，在复杂的案件中复合使用的时候，不清楚不同的判断者是否会得出稳定的判断。对于客观归责理论的具体规则的借鉴，可以且应当积极关照多基准判断结构适用上的明确性、统一性。此外，对于基于客观归责理论的思考方法总结而来的规范性判断规则的补充也应当依此进行。

 

总体而言，笔者所主张的本土化模式:一方面，可以对“实行行为论加相当因果关系说”的缺陷加以弥补，是对其较为科学的借鉴方式;另一方面，对只有相对统一的判断框架但无统一的判断内容的客观归责理论的合理内容，进行改造性的借鉴。

 

三、第一阶段的规范性判断:实行行为论及相关判断规则

 

实行行为论及相关判断规则，可以作为第一阶段的规范性判断标准，以对我国刑法理论中的实行行为论进行充实和完善后的新的实行行为论形态，定位于“危害行为”部分。

 

(一)通过“实行行为论”进行规范性判断

 

实行行为论虽然存在上述规范性判断内容考虑不足的问题，但仍是重要的规范性判断规则。在日本刑法理论中，虽然存在实行行为概念这一统称，但是在具体内容上存在一些区别。笔者先对日本刑法学中的实行行为论的观点进行简单梳理，然后在此基础上展开借鉴的研究。

 

1．实行行为论的观点梳理

 

日本通说认为，刑法上的因果关系比事实因果关系(条件关系)更有限制，为此准备的框架，第一是实行行为概念，第二是相当因果关系说。关于实行行为概念，日本学界的通说是基于事前判断的“行为的危险”说。所谓实行行为，是指形式上符合构成要件，实质上具有构成要件的结果发生的类型性现实危险的行为;关于实行行为内容的结果发生的现实危险，为行为时一般人所感受到的现实危险。当然，如果行为人存在特殊认识，只要有可能认为行为人的主观情况对结果发生的现实危险性存在影响，对行为人而言就不是偶然结果，因此能够肯定实行行为性。这样的实行行为概念具有了限定因果关系起点行为的功能。按照通说，实行行为不仅是因果关系的起点，也是未遂犯成立要求的实行着手行为和正犯行为。然而，这样的实行行为概念受到了批判，主要包括:首先，作为因果关系起点的实行行为，也是作为决定未遂犯成立时期的实行着手行为存在疑问，比如在隔离犯的情形下，对于到达阶段说或者被利用者标准说而言，在对“实行的着手”的文言解释上明显不自然。其次，实行行为等于正犯行为，实行犯才是正犯的理解也存在问题，比如按照此观点，在实行犯的背后操纵实行犯的主谋者也不能按照共同正犯来处罚。

 

由此，也产生了一些不同的修正的主张。有学者主张，作为因果关系起点的行为应当与未遂的成立时期分开考虑，实行行为性的判断是事前的危险判断，存在某种程度上的危险就够了，而未遂成立的判断需要的危险应当具有更高程度的迫切性;正犯与共犯的确定，不应由实行行为的时点决定;应当保留作为因果关系起点的实行行为概念，因为刑法的目的是以保护法益为目的的一般预防，那就不能否定刑法具有作为行为规范的性格，向国民展示什么样的行为是事先被禁止的也是犯罪论的重要作用。有学者主张，承认“实行行为”与“实行着手”的相等关系，共同区别于“未遂犯成立(否定不能犯)”，即先根据对法益的抽象危险进行判断，作为行为规范的问题，在肯定实行着手时便肯定了实行行为性，当其后的对法益的具体危险发生后，作为制裁规范的问题，肯定未遂犯的成立，在此之前虽然承认实行着手但否认未遂成立。还有学者主张，维持“实行着手”与“未遂犯成立”的相等关系，共同区别于“实行行为”，实行行为讨论的是行为时的事前危险，达到一定程度即可，作为未遂要件的实行着手讨论的是事后危险，必须达到高度危险;正犯性并非实行行为性的问题;应当保留限定因果关系起点的功能。总体上看，这些学者都主张保留作为因果关系起点的实行行为概念，作为事前的危险判断，发挥刑法的行为规范功能;将实行行为的判断与未遂的成立与否的判断相区分，至于应当如何对“实行着手”加以解读则存在不同意见;将实行行为性与正犯性相区分。

 

除通说外，关于实行行为概念，还存在基于事后判断的“结果的危险”说等不同观点。这些观点虽然也承认实行行为作为因果关系的起点，但是这些实行行为概念被批判为:没有将其作为实行行为性的判断而附加的东西，只是在有“相当因果关系”的时候追溯作为起点的行为，称之为“实行行为”，没有实际意义;或者如果仅是将正犯性的说法改称为实行行为性，则未能赋予实行行为概念以有用性。

 

2．修正的基于事前判断的“行为的危险”的实行行为概念的借鉴

 

我国通说的刑法理论中，在“犯罪客观方面”中“危害行为”认定里的“危害行为在犯罪构成中的地位和作用”部分，提到了实行行为，“大多数犯罪构成中要求的构成行为，应该是实行行为，即刑法分则规定的具体犯罪的犯罪客观方面要件中的行为”。在“故意犯罪的停止形态”中“犯罪未遂形态”里的“犯罪未遂形态的概念和特征”部分，就如何正确认定着手实行犯罪与否，也提到了实行行为:“其中一个非常重要而有效的方法，就是借助犯罪预备行为，从犯罪预备行为与实行行为的区别来正确认定着手实行犯罪与否”。对于我国通说的实行行为概念，有的学者认为这只是从形式上回答了什么是实行行为，而缺乏实质要素。有的学者认为，通说同时强调了犯罪实行行为的着手是主观与客观的统一，行为人通过着手体现出不同于之前预备行为的犯罪意志以及在客观行为方面对刑法保护的法益造成的实际和紧迫的危险的统一，并非仅具备形式要素。

 

单从在“犯罪客观方面”部分对实行行为的论述来看，确实仅仅是对实行行为进行了形式上的界定;如果结合在“故意犯罪的停止形态”部分对实行行为的论述来看，或许可以认为存在一定程度上的实质上的界定。然而，这会存在如下问题:其一，即便承认我国的实行行为概念具备实质要素，其在内容上也是不明确的，既没有明确地提及，更缺乏明确的判断方式;其二，将对实行行为的实质上的界定定位于“犯罪未遂形态”框架中，而在“危害行为”部分却没有提及，对犯罪论体系的构建而言并不妥善;其三，将实行行为概念既用于对“危害行为”的界定，又用于对“犯罪未遂”的认定，存在与日本刑法中通说的实行行为概念相同的问题。我国学者在对刑法因果关系的研究过程中，在对客观归责理论或者相当因果关系说加以借鉴时，有些涉及对作为因果关系起点的实行行为的实质要素的具体判断问题。有学者主张以一般人的角度作为判断视角，以一般人能够认识的情况以及行为人已经认识的情况为判断资料，在行为时进行判断;有学者主张以事后查明的行为时所存在的各种事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发进行判断;也有学者主张以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象化，同时站在行为时的立场，原则上按照客观因果法则进行判断。

 

借鉴日本刑法学中关于实行行为概念的基于事前判断的“行为的危险”说，以完善我国的实行行为概念是可行的，当然，鉴于其存在的问题，对其进行修正的观点更为妥当，亦即仅保留作为因果关系起点的实行行为概念。具体而言:一方面，借鉴基于事前判断的“行为的危险”说。首先，就实行行为概念的形式要素而言，我国刑法理论中存在的相关界定与基于事前判断的“行为的危险”说并无太大区别，可以继续沿用。其次，就实行行为概念的实质要素而言，借鉴基于事前判断的“行为的危险”说的判断，即具有构成要件的结果发生的类型性现实危险的行为。关于实行行为内容的结果发生的现实危险，为行为时一般人所感受到的现实危险;并且，如果行为人存在特殊认识，只要有可能认为行为人的主观情况对结果发生的现实危险性存在影响，对行为人而言不是偶然结果，也应当肯定其实行行为性。另一方面，仅保留作为因果关系起点的实行行为概念，将之与“未遂的成立”“正犯行为”相脱离。这样的实行行为概念，以“刑法的目的是以保护法益为目的的一般预防，刑法具有作为行为规范的性格”为考量，在行为时进行事前判断，具有妥当性。日本的基于事后判断的“结果的危险”说等其他不同观点，则由于难以发挥上述相同的作用等原因，为笔者所不提倡。由此，也当然会涉及对我国刑法理论中的“犯罪未遂”的认定问题，应当说仅保留作为因果关系起点的实行行为概念的方式也为该问题的完善提供了一个契机。

 

本文的观点与上述我国学者关于实行行为实质性要素判断的观点中的第一种是基本一致的，对于后两种判断方法，有鉴于刑法应当具有作为行为规范的性格等原因，笔者不提倡。

 

(二)通过“与实行行为论相关的判断规则”进行规范性判断

 

1．行为危险的创设非“被允许的”

 

罗克辛在客观归责理论中将“在允许性风险中排除归责”在“不允许性风险的创设”部分讨论，指出在允许性风险下，应当把一个举止行为理解为创设了一种在法律上有重要意义的风险，但这种风险基于一种整体权衡(不依赖于具体案件)是可以允许的，并且由此应当与正当化根据不同而排除对客观行为构成的归责。这对于故意犯和过失犯都同样适用。在允许性风险的领域中包含了全部公共交通、工业生产等，在任何情况下，一个重要的依据都是谨慎规则的建立。在日本刑法理论中，在新过失论的主张者那里，有的学者主张对于在社会生活中尽到客观要求的注意，没有违反结果回避义务的行为，已经否定了构成要件该当性，不需要像“被允许的危险”那样的特别的违法性阻碍事由。此外，关于被允许的危险的法理，作为故意犯、过失犯共同的客观归属的问题的理解的见解也变得有力起来。

 

以新过失论为立场，宜将被允许的危险定位于构成要件符合性而非违法性论之中，同时，被允许的危险不仅适用于过失犯，亦适用于故意犯。将被允许的危险作为一个共同的客观归属问题，具有很强的合理性。特别是在公共交通等领域，被允许的危险的法理具有非常重要的价值。将被允许的危险的法理作为补充的规范性判断规则，纳入我国的犯罪构成体系之中，必然涉及与我国刑法中的相关理论，特别是与过失论的兼容性和协调性的问题。当前我国传统的过失论受到了诸多批判，重构过失论的呼声很高。笔者认为在完善我国的过失论的意义上，纳入被允许的危险，是可行的。当然，被允许的危险的判断在有的情况下是内在于上述实行行为论的判断之中的，即当满足了实行行为论的判断的同时，也就否定了这一危险的被允许性;而在有的情况下则可以作为对上述实行行为论判断的进一步限定，即使满足了上述实行行为论的判断，当这一危险是被允许的危险时，就应当排除在刑法评价对象之外。行为危险的创设非“被允许的”，应当作为补充的与实行行为论相关的规范性判断规则，定位于“危害行为”部分，进一步完备实行行为论的判断规则。当然，关于“减小已经存在的危险”的情形，在其与“通过另一种较轻危险进行替代”的情形具体如何区分，其在何种具体情况下，亦为符合犯罪类型的法益侵害等方面，需要进一步研究。

 

2．行为危险的创设非“对已经存在的危险的减小”

 

罗克辛在客观归责理论中将“风险减小时归责的排除”在“不允许性风险的创设”部分讨论，指出当行为人采取减小对被害人已经存在的危险，以改善行为客体状况的方式对一种因果过程进行修改时，风险的创设以及其可归责性就不存在了。风险减小并非一种符合犯罪类型的法益侵害，传统的在违法性的观点下取消风险减小的情况，并在其中认可一种正当化的紧急避险的做法，并不妥当。通过另一种较轻危险进行替代与减小已经存在的危险不同，其本身是符合犯罪类型的行为，只不过可以正当化。对其两者进行区分虽然存在一定的困难性，但不妨碍这一区分的原则的正确性。

 

“减小已经存在的危险”与“通过另一种较轻危险进行替代”的确在理论上可以进行区分，并且“通过另一种较轻危险进行替代”的情形本身即为符合犯罪类型的行为，只不过可予以正当化。然而，除了将“减小已经存在的危险”与“通过另一种较轻危险进行替代”在实践中进行区分存在困难性之外，“减小已经存在的危险”情形也有可能是一种符合犯罪类型的法益侵害。比如当被害人是儿童，作为行为人的父母在完全可以将儿童多推一下，使得儿童连轻伤也可以避免的情况下，却没有这样做，也难以否认其父母的不法。在一些特殊情况下，有的本身也是一种符合犯罪类型的法益侵害，有的只能通过正当化才能排除不法。“风险减小时归责的排除”规则的借鉴意义在于，应当承认确实存在一些(而非全部)“减小已经存在的危险”的情形，本身就不是符合犯罪类型的法益侵害，不需要通过正当化即可排除不法。即使满足了上述实行行为的危险的判断，但当其为“减小已经存在的危险”的情形时，在一定条件下应当将之排除在刑法评价对象之外。行为危险的创设非“对已经存在的危险的减小”，应当作为与实行行为论相关的规范性判断规则补充，定位于“危害行为”部分，进一步完备实行行为论的判断规则。当然，关于“减小已经存在的危险”的情形，在其与“通过另一种较轻危险进行替代”的情形具体如何区分，其在何种情况下才能满足本身就不是符合犯罪类型的法益侵害的要求等方面，需要进一步研究。

 

当然，上述两种与实行行为论相关的规范性判断规则的补充仅是笔者进行的相关尝试，并不意味着只限于上述两种。将哪些规范性判断规则补充进去以使得实行行为论进一步完备，应当成为今后研究的重要课题。

 

四、第二阶段的规范性判断:相当因果关系说及相关判断规则

 

相当因果关系说及相关判断规则，可以作为第二阶段的规范性判断标准，与事实上的因果关系的判断一道，作为对我国刑法理论中的因果关系论内容的替代，定位于“危害行为与危害结果之间的因果关系”部分。

 

(一)通过“相当因果关系说”进行规范性判断

 

相当因果关系说虽然存在上述的规范性判断内容考虑不足的问题，但仍是重要的规范性判断规则之一。在相当因果关系说中，仍然存在不同观点的对立，笔者先对相当因果关系说进行简单梳理，然后开展借鉴研究。

 

1．相当因果关系说的观点梳理

 

在日本通说的见解中，按照相当因果关系说，在实行行为与结果存在条件关系(事实上的因果关系)的前提下，作为追加的限定要件，还要求根据社会生活的一般经验，认为实行行为能够导致结果发生时，才承认刑法上的因果关系。相当因果关系说在应当以什么样的事情作为判断相当性有无的基础方面，存在主观说、客观说与折中说的对立。主观说主张，以行为时行为人已经认识、预见的事情以及其能够认识、预见的情况为判断基础;客观说主张，以行为时一切客观事实(以及根据论者不同，也包括行为后发生的客观可预见的情况，多指一般人能预见的情况)为判断基础;折中说主张，以行为时一般人可能认识、预见的事情及行为人特别认识、预见到了的事情为判断基础。其中主观说已经基本失去支持者，客观说与折中说则存在争论。

 

2．折中相当因果关系说的确立

 

相当因果关系说的判断基础在学说上主要存在折中说与客观说的对立，笔者赞同折中说。

 

客观说的问题在于:其一，如果以行为时所存在的全部事情作为判断基础，则只要存在条件关系，就不难肯定相当因果关系，不存在否定相当因果关系的可能性。其二，将行为时的事情与行为后的事情进行区分存在问题。一方面，如何对行为时的事情与行为后的事情进行区分并不明确。另一方面，不论以什么标准对其两者加以区分，都会存在一些难以进行合理解释的情况。如果是按照事情的存在时间进行区分:比如在甲故意杀乙，但仅给乙造成轻伤，乙在乘坐救护车前往医院途中死于必经之路上的桥梁老化崩塌事故(甲对此并无特殊认识)的情形下，由于桥梁老化是行为时就已经存在的，按照客观说就应当肯定相当性，但这明显不合适。当然，有学者主张，对于诸如上述桥梁老化等情形，并不是在实行行为阶段直接作用，而是在行为后才开始介入因果进程，事后产生影响，应当定为行为后的介入情况。但是按照这种观点，在如行为人殴打具有特殊体质的被害人，被害人的特殊体质对结果的贡献方式并不是在行为当时起作用，而是在被害人负伤后导致治疗效果没有提高甚至恶化、死亡的情况下，如果与在行为当时马上因病变而起作用的情形加以区分，恐怕也不具有妥当性。其三，对于行为后的事情，如果仅考虑一般人的预见可能性，则当行为人对某些事实存在特殊认识，并利用这些特殊认识实现结果的情况下，明显存在问题。如果认为上述案例中的桥梁老化属于行为后的事情，并且一般人对其不具有预见可能性，进而否定相当性具有一定的合理性;但是如果行为人对于桥梁老化具有特殊认识，那么仅按照一般人的预见可能性来否定相当性就明显不妥当。其四，导致处罚范围过于宽泛的问题。例如，犯罪嫌疑人开枪射击被害人，由于打偏了，只使被害人受了轻微的擦伤，但是由于被害人患有血友病，流血不止而亡。由于患有血友病是行为当时存在的事情，应当肯定具有相当性，又由于不能否定故意，因此就应当得出成立故意杀人罪既遂的结论。这样的处罚范围，在折中说看来过于宽泛。

 

对客观说进行修正的观点也不能完全避免上述问题。比如有观点认为，应当以行为时具有最高认识能力的人为基准来判断，以科学的专家为基准。但是，如果要求对凡是为人(不论是谁)所知的事情都加以考虑的话，将会在极广的范围内认定因果关系。例如，在乙使甲受伤，甲住院时因医院的火灾而死亡的事例中，如果有人(比如医院的管理者)能够预见火灾的发生，就应认定因果关系，但这明显不妥当。此外，以具有最高认识能力的人为基准，是否具有可操作性也存在疑问。还有观点认为，应当仅限于“谨慎的一般人”或者“科学的一般人”所能够认识到的事情。这种观点试图将即使医生也无法诊断出来的心脏病从判断基础中排除出去，但是如果行为人偶然知道被害人患有该心脏病，并利用之将其杀害时，否定相当因果关系是不妥的。

 

对于折中说的主张而言，重要的是在因果关系的讨论中考虑行为人的主观认识如何在理论上进行正当化的解读。关于其正当性，在理论上存在很多观点，笔者认为，这些观点是从不同角度进行的论证，都在一定程度上揭示了其正当性。总结而言:其一，对折中说的这一质疑是出于形式上的逻辑性，而折中说的观点则更为注重因果关系判断的妥当性;形式上的逻辑性本身并不具有特别重要的价值，应当以妥当性为基础。其二，事实因果关系是客观的，其是否存在，不应该考虑行为人的主观因素，但是相当因果关系是以事实上的因果关系为前提，把什么范围的结果归责于行为的规范的归责判断，作为归责判断的资料考虑主观并不是奇怪的事情。其三，相当因果关系的目的，是把具有事实因果关系的结果中，排除从社会一般观念看来，属于偶然结果的追责，以实现一般预防与特殊预防;从这样的考量出发，对于一般人而言或许是偶然的，但对于行为人而言属于必然的情况，也应当认为存在因果关系。

 

(二)通过“与相当因果关系说相关的判断规则”进行规范性判断

 

1．具有“结果回避可能性”

 

罗克辛在客观归责理论中“不允许性风险没有实现时归责的排除”部分指出，当跨越允许性界限完全不会在具体内容上对结果产生影响时，应当排除归责，比如画笔厂的负责人将没有按照要求消毒的羊毛交给工人加工，工人死于即使消毒也不能起作用的病毒感染时，不可归责，不论负责人是出于故意还是过失。在“合法替代行为和风险提高理论”中又重申，当合法的替代行为肯定会导致这个结果时，就应当排除一种归责，因为超越允许性风险不是在实际的事件过程中实现的，比如司机在即使保持了所要求的距离驾驶，骑车人也会被轧死亡时，对于没有保持所要求的距离驾驶的行为是不可以归责的。当然，不论司机没有保持所要求的距离驾驶的行为是出于故意还是过失。

 

在日本刑法学中，不作为犯的成立需要有结果回避可能性，过失犯成立也需要有结果回避可能性。过失犯中这样判断的实质根据是为了与实施了法所期待的行为就不受处罚这一判断结论的一致。有学者主张，在过失犯中即使遵守注意义务也会产生同样的结果的情况下，因为缺少“违反义务关联”而否定归属的见解具有合理性，由此认为可以将“规范的结果回避可能性”作为对因果关系的规范性判断规则，置于因果关系论中。也有学者认为，鉴于在故意作为犯中也存在着有必要同样考虑的情形，故而其应当成为过失犯与故意犯共通的要件，又有鉴于其判断的规范性格，应将其置于法律因果关系论(或者客观归属论)。此外，还有学者在承认结果回避可能性既可以适用于不作为犯、过失犯，又可以适用于故意作为犯的同时，主张“能够通过履行结果回避义务来避免结果”才是结果回避可能性，条件关系采用的“若无行为则无结果”的判断公式，在判断这样的结果回避可能性时具有特殊意义;提出将“实行行为与结果之间的事实关系(条件关系)”修正为“构成要件结果是基于结果避免义务违反而发生”这一要件，而要谓之为构成要件结果是基于结果避免义务违反而发生，则必须要具有上述结果回避可能性。

 

在笔者看来，不作为犯与过失犯的成立，需要具备结果回避可能性。在过失犯中，结果回避可能性判断的实质是出于与实施了法所期待的行为就不受处罚这一判断之间的均衡的考虑，在故意作为犯中也存在有必要做同样考虑的情形。将之作为规范的归责要素纳入因果关系论中进行探讨具有合理性。此外，将结果回避可能性的判断作为条件关系的判断的观点，在结果回避可能性的内涵(判断方法)以及取代事实关联的做法上都存在疑问，为笔者所不提倡。将笔者所赞同的结果回避可能性的判断的观点作为补充的规范性判断规则，纳入我国的犯罪构成体系之中，亦必然涉及与我国刑法中的相关理论特别是过失论的兼容性与协调性的问题。在完善我国的过失论及相关理论的意义上，纳入结果回避可能性的判断，具有可行性。即使满足了相当性的判断，当不存在结果回避可能性时，也应当排除归责。具有“结果回避可能性”，应当作为与相当因果关系说相关的规范性判断规则补充，定位于“危害行为与危害结果之间的因果关系”部分，与相当因果关系说并列。我国有学者也进行了相同的尝试。

 

2．防止结果发生非“处于他人责任范围”

 

罗克辛在客观归责理论中的“行为构成的作用范围”部分对“对他人责任范围的分配”进行探讨，指出:行为构成的保护目的，不再包括处于他人责任范围之内加以防止的结果;其道理在于，确定的职业承担者在自己的职权范围之内，以一种局外人不应当干涉的方式，对消除和监督危险的渊源负责;这种职权分配在刑事政策上的结果应当是解除了第一个原因造成人对这个由职业承担者的损害性举止行为所造成的结果的责任。罗克辛列举了一系列案例对这一规则进行探讨:警察接管尾灯不亮的卡车，但因疏忽仍然导致了由于尾灯不亮引发的事故时，应当解除对卡车司机的归责。过失造成失火的房主或者游泳时没有照顾好学生的教练，造成救援时消防员或救生员死亡，就死亡结果而言应当排除对房主或教练的归责。警察追踪盗窃犯却死于翻车事故时，这一死亡结果不应当对盗窃犯归责。由第一个行为人加以伤害的被害人，又因医生的错误行为导致死亡时:如果被害人不是死于伤害而是死于医生的错误，只能归责于医生;如果被害人死于伤害，因为医生不给其治疗或者不给予充分的治疗时，两个人都应当由于过失杀人而受刑事处罚;如果是容易痊愈的伤害，但由于医生严重的过失而导致死亡的，由医生承担责任。受伤者本人通过非故意的错误行为导致自己死亡或伤害加重时:如果涉及伤害时还不存在的结果，其应当处于被害人的责任范围;在已经存在的结果中，只有当结果的出现是以被害人的一种严重违反实际的举止行为为根据时，才应当处于被害人的责任范围。

 

总体而言，当防止结果的发生处于他人责任范围的情况下，就应当解除行为人(第一个原因造成人)对他人责任范围下发生的结果的责任。然而，从其所列举的案例上看，有的应当通过上述规则进行判断，有的完全可以通过其他判断规则进行判断。比如在“警察追踪盗窃犯却死于翻车事故”这个案例中，应当认为，盗窃犯的逃跑行为在一般人看来通常并不具有导致警察死于翻车事故的危险性，可以通过否定实行行为性排除归责。又如在“由第一个行为人加以伤害的被害人，又因医生的错误行为导致死亡”以及“受伤者本人通过非故意的错误行为导致自己死亡或伤害加重”的案例中，在上述情况下，完全可以通过实行行为论或相当因果关系说完成上述判断，而且相较于通过“对他人责任范围的分配”的判断，更为简洁明确。此外“警察接管尾灯不亮的卡车”“过失造成失火的房主或者游泳时没有照顾好学生的教练，造成救援时消防员或救生员死亡”的案例，通过“对他人责任范围的分配”进行判断，则具有妥当性。当防止结果发生处于他人责任范围时，排除归责。防止结果发生非“处于他人责任范围”，完全可以作为补充的与相当因果关系说相关的规范性判断规则，定位于“危害行为与危害结果之间的因果关系”部分，与相当因果关系说并列。

 

当然，上述两种与相当因果关系说相关的判断规则的补充亦仅是笔者进行的相关尝试，并不意味着只限于上述两种。比如，对于结果加重犯，为摆脱其结果主义残渣及侵犯人权之嫌，在判断基本行为与加重结果之间的因果关系时，应当要求其两者之间具有“直接性”。并且，其应当是对“相当性”的补充，而不是替代。将哪些规范性判断规则补充进去，亦应当成为今后开展的重要课题。

 

结论

 

“中华民族是一个兼容并蓄、海纳百川的民族，在漫长历史进程中，不断学习他人的好东西，把他人的好东西化成自己的东西，这才形成我们的民族特色。”以开放眼光和科学态度跟踪研究当代西方法学理论，把西方法学理论中的有益成分识别出来，融入当代中国马克思主义法学理论体系之中，是新时代马克思主义法学中国化的新使命新任务。综上所述，对于与事实上的因果关系判断相配合的“规范性判断”，我国应建立两个阶段的本土化判断标准:第一阶段，在“危害行为”部分，通过修正的基于事前判断的“行为的危险”的实行行为论、行为危险的创设非“被允许的”、行为危险的创设非“对已经存在的危险的减小”等，进行在整体上可以称为“实行行为论”的判断;第二阶段，在“危害行为与危害结果之间的因果关系”部分，以存在“事实上的因果关系”为前提，通过折中相当因果关系说、具有“结果回避可能性”、防止结果发生非“处于他人责任范围”等，进行在整体上称为“因果关系论”的判断。

 

以“跳车致死案”为例可以对上文所提倡的我国本土化的因果关系“规范性判断标准”进行检视。“赵某开车载李某回家，路上因感情纠纷发生争吵，李某表示要跳车，但赵某未采取任何防范措施还语言刺激并且加速行驶，后李某跳车摔倒医治无效而亡(判决结果为过失致人死亡罪)”。对该案首先进行第一阶段的判断:对赵某行为的实行行为性进行判断，先判断该行为在行为时一般人能否感受到具有导致被害人死亡的现实危险(如果赵某存在特殊认识也应当加以考虑)，如果能则继续进行判断，不能则直接否定归责;当具备上述危险时，再判断该行为危险的创设是否非“被允许的”、是否非“对已经存在的危险的减小”，如果非“被允许的”、非“对已经存在的危险的减小”，则继续进行判断，否则就排除归责。之后进行第二阶段的判断:在具备了赵某的上述行为事实上导致了被害人跳车摔死的结果这一“事实上的因果关系”的基础上，对赵某的行为与被害人跳车摔死的结果进行有无“相当因果关系”的判断，其标准为根据一般人的认识以及赵某的特殊认识来看赵某的行为通常能否导致结果的发生，如果能则继续进行判断，不能则直接否定归责;当存在相当因果关系时，再判断是否具有“结果回避可能性”，如果有则继续进行判断，没有则否定归责;接下来判断防止结果发生是否非“处于他人责任范围”，如果不处于他人责任范围，则肯定归责，否则就否定归责。在笔者看来，本案仅在对刑法因果关系的认定部分，至少在实行行为性的判断以及相当因果关系的判断上，存在较大的排除归责的余地。然而对于该案，法院的判断是:被告人用语言刺激被害人并加速行驶的行为，客观上造成了被害人跳车死亡的结果，具有因果关系。这实际上仅是在“事实上的因果关系”的意义上进行的认定。虽然法院可能在对被告人的主观方面进行认定的时候，在一定程度上考虑到了与上述相似的内容，但是与笔者所提倡的判断标准相比较而言，不利于通过合理的方式排除对被告人的归责，甚至在特殊情况下无法对应当排除归责的情形进行归责的排除。由此，本文所主张的本土化的因果关系规范判断标准，能够极大促进我国刑法因果关系合法、合理地认定，能够充分发挥刑法的人权保障机能，以期为司法实践提供充足的理论支撑，进而实现刑事司法的公平正义，提升刑事司法公信力。