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第一部分 概念厘清

 

一、什么是财产刑？

 

    财产刑是以剥夺被告人财产为内容的一类刑罚的总称。根据《刑法》第34条规定，财产刑属于附加刑，分为罚金刑和没收财产刑。罚金刑是指法院判处被告人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚。没收财产刑是指法院判处没收被告人合法自由财产的刑罚，包括没收部分财产和全部财产。[1]《刑法》第64条规定的追缴或责令退赔违法所得、返还被害人合法财产、没收违禁品和供犯罪所用的本人财物，属于涉案财产的处理，不属于财产刑。

 

二、被告人非法占有、处置被害人财产，如何区分“发还”、“追缴”、“责令退赔”？

 

    笔者通过对《最高人民法院〈关于适用刑法第六十四条有关问题的批复〉的解读》[2]的分析得出：判决主文应根据财产的查扣状态，是否能够查明财产的下落，财产是否保存完好，权属关系是否明晰等因素，区分使用“发还”、“追缴”、“责令退赔”等词语，详见下图：

 

 

    需要注意的是，查封、扣押、冻结都属于控制被告人财产的手段，追缴也是一种手段行为，将财产查扣、追缴到案后，应根据财产的性质做出最终的处置结果。如果是被害人的合法财产，应当发还被害人；如果案件没有具体的被害人，如非法经营的违法所得，或相对方的行为也是违法的，如受贿所得，就应当予以没收。[3]

 

第二部分 刑事裁判涉财产部分的执行与执行异议

 

一、责令退赔损失和没收违法所得能否执行被告人合法财产？

 

    答案是肯定的，在涉财产犯罪中，被告人非法占有、处置的财产，本质上属于侵害被害人财产所有权、占有权等民事权利的行为，根据民法的相关原理，侵权损害赔偿不限于原物，可以用侵权人的其他等值责任财产清偿。

 

    （2020）最高法执监176号案在本院查明部分摘录了浙江高院刑二庭在复议程序中答复浙江高院执行局的内容：“刑事判决追缴或责令退赔均以违法所得查清为前提。追缴针对违法所得财物本身或转换成的其他财物；在违法所得财物因灭失、损毁或被挥霍等原因导致追缴不能或追缴不足时，应判决责令退赔。判决责令退赔的，在执行时可以执行与被告人违法所得及其孳息等值的合法财产。”

 

二、当事人、利害关系人如何对违法执行行为提出异议？

 

（一）什么是执行行为违法？

 

    执行行为违法是指：在执行过程中，自然人、法人和其他组织的合法权益因执行方法、措施、具体执行程序等违反法律规定而受到侵害。对于执行行为违法，相关主体应当通过执行行为异议程序救济。执行行为违法主要是程序性违法。

 

（二）哪些主体可以提出执行行为异议？

 

    执行行为异议程序适用的主体是当事人和利害关系人，不包括案外人。根据《刑事诉讼法》第108条，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。

 

    利害关系人是指：认为法院的执行行为或对执行标的变价措施违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿、参与公平竞价或行使优先购买权的；认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。[4]这里的利害关系指的是法律上的利害关系，而不是事实上的利害关系，两者虽然最终都指向经济利益，但不同之处在于法律上的利害关系必须以法律关系和法律权利为基础，以此形成与经济利益的纽带。

 

三、案外人、被害人如何对赃款赃物的认定提出异议？

 

    赃款赃物是指被告人通过非法手段取得的财物，与犯罪活动密切相关，本质上不同于被告人的合法财产。《刑诉法解释》第176条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”，被害人合法财产如果在刑事诉讼中没有执行到位，被害人也无法提起民事诉讼，于是权利救济就显得尤为重要。

 

（一）裁定补正

 

    《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》明确要求在判决主文中写明追缴或者责令退赔的具体内容。如果内容不明确，就会导致判决无法执行。不论是案外人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误，还是被害人认为应予认定赃款赃物而未认定，针对的都是生效裁判文书的内容。在民事执行中，案外人、当事人对执行标的异议裁定不服，认为原判决裁定错误，依照审判监督程序处理。相比之下，《刑事涉财产执行规定》第15条规定，刑事案件中的赃款赃物认定异议，对于可以通过裁定补正的，移送刑事审判部门处理。那么什么情况适用裁定补正呢？裁定补正是一种针对裁判表述错误的补救机制，而裁判表述错误是指裁判的实质内容是正确的，在具体表述时出现明显差错，它是裁判文书记载的内容歪曲了裁判者的真实意思而产生的技术性错误。这种错误不需要对案件重新开庭审理和裁判就可以被发现和认识。直接将错误的表述更正过来即可，不涉及裁判的实体内容。[5]

 

（二）审判监督

 

    对于无法通过裁定补正的，通过审判监督程序处理。首先，赃款赃物认定属于实体问题，已经超过了执行法院的职能范围，应由审判部门负责；其次，之所以不直接启动审判监督程序，是因为案件定罪量刑已经没有争议，只是涉案财产处置可能存在问题，动辄启动再审既无法体现执行效率，又浪费司法资源，因此当赃款赃物认定确有错误时，能通过裁定补正的就不再启动再审。

 

    那么如何启动审判监督程序呢？被害人作为案件当事人可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，启动审判监督程序。但刑诉法没有赋予案外人提出申诉的权利，《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见〉的通知》（以下简称“《规范刑事诉讼涉案财物处置意见》”）第十三条规定：“完善权利救济机制。人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关应当建立有效的权利救济机制，对当事人、利害关系人提出异议、复议、申诉、投诉或者举报的，应当依法及时受理并反馈处理结果。”根据这一规定，案外人有权向法院、检察院投诉、举报、反映情况，如果法院、检察院也认为裁判文书确有错误，可依职权启动再审。

 

四、案外人如何对执行标的主张足以阻止执行的实体权利？

 

（一）异议、复议程序概述

 

1.向执行法院提出书面异议，不服裁定可以向上一级法院申请复议

 

    依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第14条，刑事案件中案外人对执行标的的异议应依照《民事诉讼法》第225条的规定。225条在民事诉讼中适用于当事人及利害关系人对执行行为的异议，此属于一般执行救济。在刑事案件中案外人对执行标的的异议不适用《民事诉讼法》第227条而适用225条——对异议裁定不服，唯一的救济是向上一级法院申请复议，此属于特殊执行救济，即司法解释对刑事裁判涉财产部分执行救济方法的特殊规定，应当优先适用。

 

2.异议、复议程序应当听证

 

    为了给案外人一个充分表达意见的渠道，保障案外人的合法权益，《刑事涉财产执行规定》第14条第2款规定了法院审查案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利的异议、复议，应当公开听证。听证程序主要包括：当事人、利害关系人、案外人陈述，展示证据，异议申请人、相对人（及其诉讼代理人）互相辩论。

 

    该款没有区分执行行为异议还是执行标的异议，统一规定应当公开听证。听证是强制的，如果没有进行听证并且对异议人的权利产生了实质性的影响，则属于程序违法，有可能会被上级法院裁定重新审查。[6]但由于执行行为异议案件中，针对的是法院的执行行为，而不是双方当事人或者利害关系人与当事人之间的权利冲突，缺少像诉讼案件中的平等主体对抗关系，质证以及答辩、辩论便无可能和必要，因此不是每一个听证案件都要进行全部的环节。[7]

 

3.不能提起执行异议之诉

 

    《民事诉讼法》227条之所以规定案外人对于执行标的的异议“在对裁定不服时，可以提起再审或执行异议之诉。”是因为执行标的异议直接涉及执行标的权属的实体认定，“异议、复议”在民事程序中以书面审查为主[8]，实践中法院多采取权利外观主义进行审查，不利于查明案件事实，因此通过诉讼程序的对抗模式予以解决。而在刑事执行中，只有法院和被执行人“二元主体”，无法形成申请执行人与案外人的对抗，因此诉讼程序无法运行。理论上也有以检察机关代表国家作为申请执行人，行使检察监督职能的探讨，但目前缺乏明确的法律依据，因此不允许案外人提起执行异议之诉。

 

（二）异议、复议程序中，法院是否进行实体审查？

 

    法院对于刑事裁判涉财产执行异议应当进行实体审查。最高人民法院作出的（2019）最高法执监165号执行裁定书本院认为部分载明：刑事财产刑执行中，案外人所提异议，只有异议、复议程序，而无异议之诉程序。因此，案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利的，执行机构应当予以实体审查。河南高院没有对申诉人是否享有实体权利，享有何种实体权利及其份额进行审查，未对郑州中院异议裁定关于所有权的认定进行评价，属于认定事实不清。最终将河南高院作出的执行裁定撤销，裁定该案由河南高院重新审查处理。

 

（三）异议、复议程序中，法院如何进行实体审查？

 

1.程序分流

 

    首先，案件在审判阶段，刑事审判庭应当查清财物的归属（属于被执行人还是案外人）、性质（属于被执行人个人合法财产还是赃款赃物）、流向，并在刑事裁判中明确写明，同时应对涉案款项的处置方式予以安排。

 

    如果刑事裁判已经将异议财产列为赃款赃物，参照上文。如果刑事裁判没有将异议财产列为赃款赃物，但已经对处置方式予以明确，如（2017）最高法执监39号案中，生效刑事裁判已明确判决对被执行人购买的登记在申诉人名下的房产予以追缴并发还被害人。申诉人属于对生效裁判文书的内容不服，已经不属于执行异议案件审理的范围，应通过审判监督程序处理。

 

    如果裁判文书的内容并不明确，或者仅写明违法所得、责令退赔或财产刑的金额，而没有对具体的财产项目写明归属和处置方式，对于异议人来说争取的空间就比较大，执行法院应做进一步的实体审查。异议人认为其对执行标的享有足以排除执行的民事权益的，应当承担举证责任。[9]

 

2.案外人异议实体审查实践考察

 

（1）审查权利外观

 

    虽然实体审查不会仅依据外观判断权利人，但会首先审查外观，对此《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议案件规定》”）第25条给出了具体的规定，概括来说，有登记的，按照登记机构的登记判断；没有登记的，按照实际占有情况、合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

 

（2）审查另案生效法律文书

 

    如果案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的的权利人与按照上述方法得出的判断不一致的，按照该规定第26条处理。首先区分债权类型，非金钱债权执行中，案外人依据的另案生效法律文书对执行标的权属作出不同认定的，属于裁判内容冲突，相当于异议人对刑事裁判的赃款赃物认定不服，应当通过再审程序解决。金钱债权执行中，区分另案生效法律文书作出的时间是在执行标的被查封、扣押、冻结之前还是之后，查扣冻之后作出的，不能排除本案的执行。之前作出的，区分物权纠纷还是债权纠纷，如果该另案法律文书是就案外人与被执行人之间的权属纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行，应予支持。如果是就债权纠纷作出的裁判文书，仅有不以转移财产权属为目的的合同纠纷，如租赁、借用、保管等能够排除本案执行。另外一类法院支持异议的法律文书是案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行。

 

    其他热点问题将在后文详述。

 

（四）审前阶段和审判阶段的权利救济

 

    以上是执行阶段的救济程序。除此之外，在审前阶段可以申诉、控告，依据为《刑事诉讼法》第117条第1款第3项：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的”。由于实践中公安机关、检察机关对申诉、控告的处理随意性较大，这种方式的效果可能并不理想。

 

    在审判程序中，《刑诉法解释》第279条规定：“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。”《规范刑事诉讼涉案财物处置意见》第十二条规定：“明确利害关系人诉讼权利。善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。”首先，这一规定进一步明确了案外人参加庭审的权利，实践中应尽力争取出庭机会。其次，刑诉法只规定被害人可以请求检察院抗诉，这一规定赋予利害关系人请求检察院抗诉的权利。

 

五、热点问题

 

（一）夫妻共同财产

 

    夫妻共同财产的认定要依据物权法、婚姻法领域的法律法规来审查。如（2020）湘1102执异2号，系争房屋登记在被执行人李某某、案外人陈某1、陈某2名下，根据《物权法》第103条、104条关于共有关系和共有份额的规定，法院认定异议人陈某1对系争房屋享有三分之一的所有权。由于被执行人对于系争房屋也享有三分之一的所有权，因此查封、拍卖该房屋符合法律规定，异议人无权中止查封、拍卖措施，但其对拍卖款项享有三分之一的所有权。登记在被执行人名下的轿车购买于婚姻关系存续期间，因此属于夫妻共同财产，异议人对系争车辆的拍卖款享有二分之一的所有权。

 

    对于异议人提出的系争房产由其家人支付全款购买，裁定书未予回应。笔者认为这一做法合理，执行异议程序中，法院仅对案外人对执行标的是否享有实体性权利进行审查，主要集中于物权领域。至于系争财物是由谁出资购买，并非执行异议的审查范围，而应当属于相关主体之间的独立于执行程序之外的民事法律关系，如民间借贷关系、赠与关系等。

 

（二）股权代持

 

    股权代持在实践中非常常见，当代持人因刑事犯罪名下股权被法院执行时，被代持人要求中止执行能否得到支持？被代持人的财产损失如何救济？笔者检索了相关案例，主要有两种情况：

 

    ①法院认为异议人享有能够排除执行的实体性权利，中止代持股权的执行。法院会根据审理商事股权代持纠纷的思路，结合被代持人实缴出资情况、参与公司管理、分红情况等事实要素及股东出资证明、银行流水、代持协议等证据判断异议人是否享有股东资格，如果异议人提交的证据足以证明其实际股东身份，法院能够支持其异议请求，如（2021）湘01执复318号、（2021）湘01执复320号案。

 

    ②如果异议人没有提出足够证据，法院将继续执行被代持的股权。同时会结合以下理由驳回请求：公司股东未经登记，不得对抗第三人。股权代持仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以股权代持行为为由对抗刑事财产刑的执行，如（2020）川1681执异14号之一号案。股权登记公示具有权利推定的效力，这种推定是可推翻的，股权代持也是法律所允许的，这种情况相当于异议人没有足够的证据推翻权利推定。

 

    对于被代持人的权利救济，法院也作出了释明：代持协议的效力只能约束签订人，不能约束其他主体。如因履行协议发生纠纷，异议人可向协议相对方提起诉讼，追究其违约责任。[10]

 

（三）被执行人名下房产系他人出资购买，出资人能否优先分配拍卖款？

 

    生活中，子女买房时，父母或其他亲朋好友往往会给予一定资金支持，房产被拍卖时，这些提供资金支持的人会认为房产拍卖款应当优先还给他们，但这种认识是错误的。如果双方是赠与关系，因为资金已经完成权利转移，赠与合同无法撤销，赠与人不参与拍卖款分配。如果是民间借贷，依据《刑事涉财产执行规定》第13条，民间借贷债务劣后于人身损害赔偿中的医疗费用和退赔被害人的损失，如果想要参与房屋拍卖款的分配，还应提出相应执行依据。当然如果债权人对该房产享有抵押权等优先受偿权，可以在医疗费用之后受偿，优先于退赔被害人损失。

 

（四）房产由他人“代持”，“代持人”为被执行人，房产实际所有权人能否中止执行？

 

    实践中，人们往往会因为各种各样的原因将自己出资购买的房产登记在他人名下。首先，房屋产权登记虽然具有不动产权利的推定效力，但不具有不动产实际归属的确定效力。《民法典物权编解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”

 

    其次，在执行异议案件中，法官主要依据《执行异议和复议案件规定》第28条进行审查，想要排除执行，需要满足以下四个条件：①在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；②在法院查封之前已合法占有该不动产；③已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照法院的要求交付执行；④非因买受人自身原因未办理过户登记。

 

    其中争议最大的是第4个条件，笔者对有关案例总结如下：①如果是拆迁安置房、经济适用房等依据有关政策在一定期限内不得转让，买受人应当预知在限制转让期内可能因司法查封等原因导致房屋不能过户的法律风险，仍然购买该房屋，应自行承担由此产生的法律后果，不足以排除法院的执行。[11]②恶意拖延避税、买房落户等损害公共利益的情况，法院一般认为异议人对未办理过户存在自身过错，同时也不鼓励异议人违反公共政策的做法，裁定驳回异议请求。

 

    如果是因出卖人原因，如出卖人始终不配合办理过户手续[12]，或者房屋设立按揭贷款被抵押给银行，在贷款还清之前无法办理过户手续等客观原因[13]，法院一般支持异议请求。

 

注释：

[1] 乔宇：《论财产刑执行的法律问题--以财产刑制度性执行难为中心》，《法律适用》2015年第10期，第98页。

[2] 黄应生：《最高人民法院<关于适用刑法第六十四条有关问题的批复>的解读》，《人民司法（应用）》2014年第5期第27页。

[3] 臧德胜：《法官如此裁判：刑事审判要点解析》，中国法制出版社，第210、211页。

[4] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第5条

[5] 胡夏冰：《裁判表述错误及其补正》，《法律适用》2009年第10期，第70页。

[6] （2020）最高法执监181号、（2019）最高法执监80号

[7] 最高人民法院执行局：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》，中国法制出版社，第199页。

[8] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第12条：人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查，案情复杂、争议较大的，应当进行听证。

[9] （2016）京执复110号

[10] （2020）晋0522执异31号

[11] （2021）沪02执复240号

[12] （2019）豫0103执异182号、（2020）苏1282执异134号

[13] （2021）黑10执复22号