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面对实务中无罪辩护难的问题，除了总结无罪辩护的经验和技术，是不是还应该追问无罪辩护的伦理问题？确实，无罪辩护对于辩护律师来讲，无疑是刑事辩护皇冠上的明珠，值得每一位刑事辩护律师去追寻，但并不是所有的案件都应当轻易地提出无罪辩护，无罪辩护作为刑辩律师的至高理想也是实务上的“杀手锏”，自然应当受到刑事辩护职业伦理的限制。实务中有的刑辩律师动不动就提出无罪辩护，甚至将无罪辩护当作与公检法机关讨价还价的一种辩护策略。我想这样做虽然不违法，但却有悖于刑事辩护的职业伦理。

我认为，无罪辩护实际上有两个核心问题：第一，该不该提出无罪辩护？第二，怎么提无罪辩护？这两个问题，其实在实务中都关系到辩护律师的职业伦理和操守问题。

第一，该不该提出无罪辩护？

笼统地讨论辩护律师该不该提出无罪辩护其实意义不大，因为不进一步细分的话，很难把握不同无罪辩护之间的具体差异和伦理要求。我曾经尝试把无罪辩护分成三个类型：第一种“纯正的无罪辩护”，我称之为真正的无罪辩护，即被告人根本没有实施犯罪行为，或者被指控的犯罪行为并非被告人所为，这两种情况下，被告人事实上都是无罪的，因此叫真正的无罪辩护；第二种“法律上无罪的辩护”，即被告人确实实施了这个行为，但是根据法律，该行为不应当被认为是犯罪行为；第三种是“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪辩护”，即检控方的有罪证据不足，因此只能按照无罪推定判决被告人无罪。我之所以把无罪辩护分成这三大类型，是因为当一个辩护律师在决定是否选择无罪辩护的思路和策略时，他必须首先根据事实和证据先行判断，他的当事人究竟是否具备上述三种无罪辩护的具体情形。而如果根据证据和事实，当事人（被告人）并不具备上述三种无罪辩护中的任何一种，作为刑辩律师就不应该提出无罪辩护。这是由辩护律师的法定职责和职业伦理所决定的。

第二，怎么提无罪辩护？

那么，在判断、决定提出无罪辩护之后，刑辩律师具体该如何展开无罪辩护呢？我认为，这并非任由辩护律师任意为之，而是受到两项刑事辩护职业伦理的约束和限制：

一是真实性义务。辩护人一定要基于事实、忠于事实来展开无罪辩护，而不能随意否认、无视某些基本案件事实。举个例子，当被告人在会见时基于信任亲口告诉辩护律师：被害人确实是他杀的。那么，在法庭之上辩护律师就不能在发表辩护意见时公然宣称被告人没有杀人，换言之，他不能做第一种类型的无罪辩护，即纯正的无罪辩护，而只能选择做第二种或者第三种无罪辩护。在这个方面，我记得在台湾学者林钰雄先生的著作中专门提到一个古罗马时期的真实案例：古罗马一个官员收受了下属赠送的珠宝，后来事发，要追究他的法律责任。但他收受珠宝的事情几乎世人都知道，连皇帝都知道。这时，一个辩护律师接受了这个官员的委托，要为他辩护。面对这个案件，辩护律师在选择辩护策略时觉得很为难，他说我不可能违背事实说他没有收钱，我只能辩称他收受珠宝这个行为从纯粹的、法律的、字面意义上来讲不构成犯罪。也就是说，当这名辩护律师知道案件事实真相的时候，他不能够亲口抹杀事实的客观存在，而只能选择做第二种无罪辩护即法律上无罪的辩护。这就是辩护律师的真实性义务，刑辩律师在选择无罪辩护时，首先应当严格遵循真实性义务，基于事实并忠实于事实来选择无罪辩护的具体类型，我觉得这是底线。因此，对于实务中个别刑辩律师将提出无罪辩护当作与公检法机关讨价还价（漫天要价、落地还钱）的策略来运用的观点和做法，我认为必须一分为二，对于在诉讼办案过程中，具体是在起诉之前，当辩护律师在与公检法机关沟通案情时，为了帮助当事人争取更好的处理结果，将提出无罪辩护作为一种策略，带有诉、辩协商的性质，偶尔为之，自应允许，不宜苛求；但在案件起诉之后，辩护律师在提出正式的辩护意见时，即应当回归真实性义务，而不应再作所谓策略性考量。

二是忠实性义务。法律规定，刑事辩护律师的职责是维护当事人的合法权益，忠实于当事人的利益，这也是刑事辩护律师的职业伦理之一，此即所谓辩护律师的忠实性义务。所谓忠实性义务，即辩护人必须要基于当事人的利益来展开辩护，真正的、实质意义上的忠实于当事人的利益。从这个角度讲，即使被告人认罪，辩护人仍然是可以做无罪辩护的，因为被告人的认罪，可能并非其内心真实、自愿的意思表示，而是可能受到多种因素的影响。此时，辩护律师作为被告人的代理人，自应从实质意义上判断做出何种选择才是被告人的真实利益所在，因此，辩护律师自应根据法律赋予的独立诉讼地位而做出真正符合当事人利益的辩护策略选择。这方面比较经典的是重庆的李庄案，在该案中，辩护律师知道他的当事人受到某种压力而被迫认罪，但他基于忠实性义务判断做无罪辩护，才真正符合当事人的利益，所以，坚持在法庭上为被告人做了无罪辩护。这正是刑事辩护律师履行忠实性义务这一职业伦理的典型。

最后一点，认罪认罚案件中，辩护人从真实性义务和忠实性义务出发，他能不能做无罪辩护？尤其是被告人认罪认罚情况下，辩护律师能不能做无罪辩护？能与不能，法律并未明确肯定或限制，因此，从法理和辩护律师职业伦理的角度，其实并不是能与不能的问题，而是该与不该的问题。从刑事辩护律师的真实性义务和忠实性义务这一角度出发，辩护律师的辩护主张并不受被告人认罪认罚的限制，而是应当忠实于被告人的利益，因此，对于被告人认罪认罚，而辩护律师认为这并不符合被告人的真实利益时，他自然可以且应当提出来要为被告人做无罪辩护。但这一问题关系到被告人的利益判断，从辩护律师的角度讲，他对被告人利益的判断，仅仅是从专业角度的判断，而被告人之所以认罪认罚，实际上可能还有其他利益考量。因此，在是否做无罪辩护的问题上，辩护律师应当与被告人进行充分的协商，如果被告人基于多种利益考量、不同意辩护律师做无罪辩护，被告人就应当提出终止并解除与辩护律师的委托代理；如果被告人认同辩护律师的无罪辩护策略，但又不愿意放弃认罪认罚，那么，程序上应当允许，但整个案件就不宜再适用认罪认罚从宽制度来处理，因为，认罪认罚从宽制度本质是通过犯罪嫌疑人、被告人的认罪来换取诉讼效率，但该案由于辩护人做无罪辩护，提高诉讼效率的价值没有能够实现，所以，被告人不宜从中获益，不能再适用认罪认罚从宽制度给予其从宽处罚。

来源：长龙刑辩

作者：万毅  四川大学法学院