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    检察指导性案例重在应用，如何强化对检察指导性案例的深度应用，本刊邀请三位专家学者和司法工作者，采取线上线下相结合的方式，围绕优化结构内容、推进援引工作、加强类案检索等问题展开探讨，敬请关注。

问题一：制约检察指导性案例深度应用的因素有哪些？

    主持人：一个案例胜过一打文件。在全面推进依法治国的新征程中，检察指导性案例发挥着重要的作用。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》（以下简称《意见》）对指导性案例工作提出更高要求。最高人民检察院《“十四五”时期检察工作发展规划》专门对“强化案例指导工作”作出部署。然而，相较于党和人民的新期待新要求，相较于检察工作高质量发展的内在需要，检察指导性案例在深度应用方面还需要持续发力。制约检察指导性案例深度应用的因素有哪些？

    劳东燕：检察指导性案例对于检察工作中出现的问题，能够迅速作出回应，有利于做到同案同处。当前制约检察指导性案例深度应用的主要因素是，在新的情势下，检察机关面临职能的重新定位，再加上网络时代社会环境的急剧变迁，使得检察工作的复杂性前所未有地增加，而指导性案例的供给，无论就内容质量还是涵盖范围而言，客观上与检察实务的需求都存在一定程度的差距。新时代检察工作的复杂性表现在：一是“四大检察”“十大业务”中涉及很多业务内容，如公益诉讼与行政检察等，各地检察机关对相应工作的展开，尚在摸索过程中，问题千头万绪。二是检察机关有些新的职能内容的行使，涉及与多个行政机关、部门或单位之间的工作协调，并非简单依靠专业知识能够加以解决，也很难从中提炼法律层面的规则。三是新时代对检察机关履职工作提出了更高的要求，检察工作需要放在社会治理的框架中进行，如何将社会治理与具体办案相结合，成为当前检察工作面临的重大挑战。四是就刑事检察这一核心业务而言，认罪认罚从宽、涉案企业合规等制度的实施或试行，再加上网络时代新型疑难案件层出不穷，客观上都加大了检察工作的难度。五是检察工作本身具有中间阶段的性质，不像法院可以将制发指导性案例的重心放在法律规范的释明与适用上，使得检察系统的指导性案例难以作出清晰的功能定位。

    总体来说，当前检察工作面临的复杂性与中间环节的特性，使检察指导性案例制度功能定位上不够清晰，所制发的案例往往只是对工作经验的提炼与总结。而工作经验在推广过程中又需要因时因地制宜并作出调整，导致检察系统的指导性案例难以获得深度的应用。

    刘晖：指导性案例是指导类案办理、正确适用法律的“教科书”，是规范司法行为、促进严格公正司法的“度量衡”。2018年以来，最高检党组以习近平法治思想为指引，采取一系列有力措施加强案例指导工作，指导性案例的发布频次、数量大幅增加，发布的案例主题日益丰富，指导引领作用更加彰显，得到系统内外广泛好评。但是，从应用状况来看，指导性案例对检察办案的示范引领作用还没有充分发挥出来。制约指导性案例深度应用的因素主要有以下几个方面：一是对指导性案例的重要性认识不足。一些检察人员对指导性案例是最高检对下开展工作领导和业务指导重要方式的认识不到位，重视案例、研究案例、学习借鉴案例的意识还不够强，没有树立参照指导性案例办案的理念。二是不善于参照指导性案例办理类似案件。一些检察人员习惯于按照法律、司法解释和个人经验办案，从指导性案例中寻找解决实践问题的能力还不够强，对在办案件与指导性案例进行相似性判断以及参照适用指导性案例要旨的经验、方法不足。三是对指导性案例的培训工作有待加强。以往的案例指导工作中一定程度上存在重编研发布、轻研习培训的情况，对指导性案例培训着力还不够，特别是关于如何应用指导性案例开展“检察官教检察官”的实操性培训较少。指导性案例还存在“发布时热，发布后冷”的现象。四是缺少类案检索便利化的工具载体。当前指导性案例密集发布，数量不断增加，但长期以来由于缺少检索辅助工具，检察官只能通过传统方式查找指导性案例，案例的学习应用和比对参照不具有便利性，效率大打折扣。目前，最高检法律政策研究室按照张军检察长的要求，正在牵头推进检察案例库建设，为检察人员检索和学习案例提供信息化辅助工具。

    乐绍光：制约检察指导性案例深度应用的因素概括起来，主要涉及以下方面：一是客观因素，即实践中是否会发生与检察指导性案例具有类似性的案件。二是主观因素，即遇到疑难案件，检察人员是习惯于以释法的方式自主解释运用法律还是愿意将目光投向指导性案例的指引，寻求既有判例的支持。三是内在因素，即思维习惯。检察人员是否受过类比推理的法律应用方法训练，是否能够准确发现、提取、比对待决案件与既有指导性案例之间在法律事实、争辩焦点、司法疑难等方面的一致，归纳分析得出应有结论。四是外在因素，即法院是否认可检察指导性案例的应用以及得出的结论。五是直接因素，即指导性案例提炼的规则，展示的工作方法、程序等，是否能够填补法律规则的空白、解决歧义和冲突。六是间接因素，即上级司法机关是否创造便利条件，为检察人员知悉、查询、检索检察指导性案例提供便利，等等。

问题二：如何优化指导性案例结构内容？

    主持人：当前的指导性案例结构内容基本体现了检察机关职能发挥情况，但还需要进一步明确和细化。可否结合检察机关主要职能类型和“四大检察”“十大业务”相关案件的特点，对指导性案例的体例格式进一步细化？如何提升指导性案例的规则创制功能，提升指导作用？如何加强检察指导性案例的释法说理？

    劳东燕：从当前检察指导性案例的制发情况来看，案例主要由各地检察机关应要求上报，在内容编写上偏重宣传与教育效果，同时注重对热点问题的回应。这样的工作机制，不利于制发高质量的指导性案例。原因在于：一是由各地检察机关上报并撰写初稿，导致同一主题的各个案例在写法格式上不尽统一，而且偏重于突出自身的工作成绩与自我宣传，而不会将重心放在规则提炼与释法说理上。二是围绕热点问题出台指导性案例，由于前期缺乏扎实深入的调研基础，难以如实准确地反映实务的真实需求，导致所选择的案例不一定具有典型性。三是目前指导性案例主要由最高检各业务部门自行安排制发工作，缺乏长期与整体性的规划，内容上风格不一，质量上也参差不齐。针对上述情况，我提出以下三点建议：（1）对指导性案例的写法格式作出统一规定，并就如何提炼关键词、要旨、基本案情与指导意义等作出明确的提示与要求，出台相应的书面文件。（2）以三年为期限，拟定指导性案例的制发规划，围绕实务中突出的重点问题，如非法证据排除、公益诉讼鉴定等，在切实做好前期调研的基础上，按专题有计划有步骤地推进制发工作。可以考虑将指导性案例的专题与每年最高检检察理论研究课题申报结合起来，将相应课题外包给由学者与实务人员共同组成的课题组。（3）从各业务部门抽调业务能力强写作能力好的人员成立专门处室或固定的工作组，承担从起草到后续修改的工作，在内容上注重规则提炼与释法说理，而不是将重心放在宣传与教育效果上。

    刘晖：2018年以来，最高检因应新时代检察工作发展新形势新任务新要求，从第十批指导性案例开始，在指导性案例的制发思路、体例格式等方面，都作出了一系列调整和创新。当前，指导性案例体例内容已基本能够体现检察机关的职能发挥情况，凸显检察工作特色，但在一些方面，还有待进一步明确和细化。首先，进一步找准检察工作的规律特点，着力展示检察环节履职情况。在检察环节履职过程方面，可以根据“四大检察”“十大业务”相关案件的特点有所侧重。刑事指导性案例应当着重反映指控证明犯罪过程或者检察机关对诉讼和执行活动的监督作用。检察机关自侦案件应当重点反映案件查办过程。民事、行政和公益诉讼指导性案例，应当反映检察机关对诉讼和执行活动进行监督或者开展调查核实、诉前程序以及提起诉讼中的职能作用发挥情况等。其次，更加注重指导性案例的“指导性”，进一步突出“要旨”和“指导意义”。“要旨”应当简洁明了、一目了然，能够简明扼要地说清楚类案办理应当遵循的规则，不能重复法律和司法解释已经明确、不言自明的道理。“指导意义”是“要旨”的支撑和展开，是整个案例的升华和深化。“指导意义”一般从程序、实体和工作方法等方面入手，立足案例回应类案中带有普遍性的问题。一般来说，“指导意义”不应当再就案论案，而是应当立足案例，超脱案例，高于案例。最后，进一步改进指导性案例叙述方式。指导性案例虽然重在指导工作，但也兼有以案释法的普法作用。指导性案例应当既注重生动客观呈现办案过程，更注重深刻阐释案例中蕴含的法、理、情，用活生生的案例事实，讲述检察好故事，成为生动的普法教材。

    检察机关履职，要遵循罪刑法定原则、职权法定原则、程序法定原则，因此案例的规则创制功能是有限的。指导性案例所提炼的法律适用规则必须忠实于立法原意。对于法律作出概括性规定的，指导性案例在不违背法律意旨的前提下可以确立法律适用规则，如探索公益诉讼“等”外领域。又如，朱炜明操纵证券市场案（检例第39号）对“抢帽子”交易作出目的解释，认定该行为构成操纵证券市场罪。这一规则后来得到立法正式确认。从既往发布的指导性案例来看，创制的规则主要体现在贯彻司法政策和检察工作新理念，如贯彻“少捕慎诉慎押”“双赢多赢共赢”理念等等，还体现在案件事实、证据认定规则以及检察工作方法上。

    加强检察指导性案例的释法说理，首先，要加强检察法律文书的释法说理。检察法律文书是检察机关司法办案的形式载体，也是案例编辑加工的原材料。其次，要在吃透案例后进行再编写、再加工。案例的生成需要经过多个环节、层级的审慎研究、反复打磨。一个优秀的案例要旨，就是一个规则、一个批复，解决一类问题，要有假定、行为模式、后果三要素，这样才能够使检察人员便于理解和参照。这依赖于案例编研人员的规则提炼和归纳概括能力。

    乐绍光：当前，检察指导性案例制度建立时间尚短，在内容构造优化方面，仍处于不断探索阶段，有不少问题需要挖掘、解决。未来对检察指导性案例结构和内容的优化，可从三个方面进行思考：一是充分考虑检察机关的职能特色，找准检察工作的规律特点，反映检察工作情况，使检察指导性案例成为积累检察工作经验智慧的最佳载体。二是在内容上进一步回应解决检察工作中带有普遍性的疑难复杂争议问题。检察指导性案例应当进一步清晰、准确地梳理争议问题，通过案件办理，完整展示问题解决过程；通过提升“要旨”和“指导意义”的质量，有针对性地回答争议问题，凸显指导性案例的“指导性”。三是在内容构造上应充分考虑指导性案例的传播性和影响力。未来需要对能够体现检察指导性案例特色的部分加以坚持和发扬，对于一些可能有损检察指导性案例权威性和公信力的地方要加以改进和完善。实行检察案例指导制度，用处理指导性案件的法律思维和法律适用方法指导类似案件的办理，在一定程度上可以弥补制定法的局限与不足，推动立法内容和技术向前发展。

问题三：如何推进指导性案例援引工作？

    主持人：实践中，一部分检察官尚未树立“应当参照适用”检察指导性案例的意识，缺乏相应的法律思维和工作方法。在检察指导性案例援引工作中，也存在不少问题，直接影响检察指导性案例的适用效果。如何推进检察指导性案例的援引工作？

    劳东燕：就如何推进指导性案例的援引工作而言，在努力提升指导性案例质量、增强指导性案例代表性的同时，最主要的还是建立适于援引的机制，包括给每个指导性案例进行编号，并在检答网或办案流程系统中引入指导性案例库，能通过关键词或主题词自动进行关联，以提醒检察人员关注相应案例，同时节约其时间与精力。在此基础上，可以考虑要求检察人员在起诉书与检察建议等文书中对相关指导性案例予以援引，在公诉意见书中将相关案例作为可参照的论证理由。

    刘晖：为提升指导性案例的代表性，应当利用好检答网，对检察人员提出的问题进行梳理，用发布指导性案例的方式推动解决疑难复杂问题。实践中，很多案件虽然参照了指导性案例，但没有在检察法律文书中予以释明，隐性援引较多。针对办案中参照了指导性案例但未加援引或援引不规范、说理不充分的问题，需要更加重视将指导性案例要旨所确立规则在检察法律文书的论证和说理部分进行援引。例如，不批准逮捕决定书、起诉书、不起诉书、抗诉书等都是检察机关处理决定的重要载体，可以在释法说理中运用指导性案例对处理结论加以论证说明，并详细表述参考的是检例第×号指导性案例。总体上看，强化指导性案例在检察法律文书说理中的援引，有利于增强所作决定的说服力，增进相关机关和当事人对检察机关办案依据的理解，也有利于扩大检察工作的社会影响力，提升司法公信力。此外，通过在检察法律文书中明示援引指导性案例，还可以为最高检分析评估指导性案例应用情况提供参考依据。为此，在案件质量评查、优秀检察法律文书评选等工作中应当将援引指导性案例作为衡量办案质量和文书质量的重要考量因素，鼓励、引导检察官在检察法律文书中援引指导性案例。

    乐绍光：强化检察指导性案例在司法实践中的适用，可考虑采取以下措施：一是最高检对指导性案例的参照适用提出明确要求，检察官要形成遵循先例的习惯，对于所办理类似案件未适用指导性案例的，应当作出说明和报告。二是通过系统训练，让检察官掌握案例识别、案情比对、案例援引、排除适用等指导性案例运用的具体方法，提高检察官理解和运用指导性案例的能力。三是将指导性案例的适用情况纳入检察官考核和案件质量监管的范围，采取相应的奖励和惩罚机制。

问题四：如何判断案件的相似性？

    主持人：解决“类案”的判断问题，是提升指导性案例应用效果的关键。案件相似性判断主要是指运用类比推理方法，比较分析待决案件与指导性案例在主要事实、主要法律适用问题以及主要争议问题之间是否具有相似性。如何明确案件相似性判断标准？利用类比推理进行相似性判断有哪些操作性强的步骤和方法？

    劳东燕：类案判断可能很难从案件事实入手，毕竟事实千变万化，描述事实的方法也并不统一。如果对事实难以进行归类的话，便很难运用类比推理的方法。所以，还是要从法律问题入手进行判断，因为对法律问题的提炼与表述相对一致，也比较容易从关键词或所涉规范概念找到相对应的案例。从法律问题入手，按整体适用还是局部适用的标准，类案判断可分为两类，即整体适用的类案和局部适用的类案。前一种类案可能比较少，因指导性案例往往涉及两到三个争议问题，实务中正好遇到争议问题完全相一致的概率较小。后一种类案可能较多，即办案人员手中的案件，其中有一个争议问题恰好是指导性案例有规定的。因而，总体来说，类案相似性的判断，关键在于法律上的争议问题是否具有一致性。从争议问题入手比较实务人员手中案件与指导性案例之间的相似性，是更为可行的路径。比如，对于涉及刑法适用的指导性案例，可按所涉主题领域与争议问题来展开。只要争议问题相同，就属于相关的类案，指导性案例中针对争议问题所给出的方案或规则原则上便应予适用。

    刘晖：我赞同劳教授的观点，作类案的相似性判断，不能从案例具体的客观事实出发，因为具体的案件事实是千差万别的，应当从法律事实出发进行比对和识别。首先，需要将指导性案例与待决案件的主要事实进行相似性识别和比对，这是判断是否构成类案的基本比对点。主要事实是能够引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实，包括主体、行为、客体、事件、因果关系等。检察人员需要对案件的法律事实，尤其是对案件处理结果有直接影响的主要事实进行比较，以判断案件事实是否具有相似性。其次，对待决案件与指导性案例中的争议问题进行比较。争议问题是案件中主要的争议焦点，是影响案件处理的关键因素，也是案件相似性识别和比对的核心点。检察人员在类案判断中，需要重点对案件的争议问题进行比对。再次，分析比较两案的法律适用问题是否具有相似性。法律适用问题是作出案件处理决定时需要重点考量的问题，法律适用问题及其解决一般会在指导性案例中予以充分体现，类案检索过程中需要对法律适用问题进行认真比对，并对相关法律适用问题予以阐释分析，作为判断类案的重要依据。例如，“马乐利用未公开信息交易案”（检例第24号）要旨确立的规则明确了利用未公开信息交易罪援引的法定刑是对内幕交易、泄露内幕信息罪法定刑的全部援引，包括“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次。按照上述规则，刑法修正案（十一）增设的组织参与国（境）外赌博罪的法定刑也应当是对开设赌场罪法定刑的全部援引，包括两个量刑档次。最后，除了针对上述提及的主要事实、争议问题、法律适用问题等要素进行相似性比对分析外，根据案件情况，对于证据运用、政策把握、办案方法等一些不受案由局限而存在于多类案件中的共性问题，也需要进行相似性比对分析，进而为案件处理提供参考和借鉴。

    乐绍光：相似性判断主要是指运用类比推理方法，比较分析待决案件与指导性案例在主要事实、主要法律适用问题以及主要争议问题之间是否具有相似性。只有两者之间具有相似性，才能参照适用指导性案例，进而实现“同处”效果。虽然世界上没有两个完全相同的案件，但是，案件讼争焦点及涉及法律关系类似的情况，完全可能存在。对既有指导性案例与待决案件相似性的关联类比，不必强求两个案例之间的完全一致，只要涉及某一法律关系的基本方面一致，即可将既有案例形成的结论运用于待决案件中。

问题五：如何推进类案强制检索制度？

    主持人：类案强制检索是案例适用的必然要求。传统的案例数据库无法满足类案检索的需求，而且当前检察案例数据库与审判案例数据库、行政执法案例数据库尚无法实现互联互通，不利于提升案例检索和法律监督效果。如何完善检察指导性案例库，推进类案强制检索制度？如何运用大数据和人工智能，促进类案检索的规范化与智能化？

    刘晖：中共中央办公厅《关于深化司法责任制综合配套改革的意见》明确要求，“完善统一法律适用机制，完善关联案件和类案强制检索制度”。张军检察长强调，检察官办理案件，要把检索有无类似指导性案例作为重要程序。“工欲善其事，必先利其器”，推动类案检索制度落地，需要建立具有精准检索功能的案例数据库，为全国检察人员提供类案检索，为学习研究案例、指导办案工作提供便利。因应司法责任制改革要求和信息化时代检察工作发展形势，要抓紧建立检察机关自己的案例库。在张军检察长的亲自谋划、部署和推动下，案例库建设工作列入《“十四五”时期检察工作发展规划》。在最高检法律政策研究室和各检察厅、信息技术中心、检察理论研究所（司法案例研究院）等部门的共同努力下，检察案例库在检察内网上线，并在北京等八省市进行了试运行。

    关于推进类案强制检索制度落地落细，一是明确类案强制检索的情形。检察官办理疑难复杂和新类型案件，拟提交检察官联席会议讨论、报请检察长（分管副检察长）决定、提请检察委员会审议之前应当进行类案检索，检察长（分管副检察长）或者业务部门负责人要求检索的，检察官应当进行类案检索。二是细化类案强制检索的规范举措。明确检察官在案例库中检索到与在办案件相类似的指导性案例，对于检索结果和参照适用、参考办理的情况及相关理由，应当在案件审查报告等工作文书或者检察官联席会议上讨论、向检察长（分管副检察长）汇报以及检察委员会会议审议时予以说明。对于当事人、辩护人提交指导性案例作为诉讼意见的理由的，检察机关应当进行检索，对该理由作出回应。三是完善检察官考核机制。把参照指导性案例办理案件的情况纳入检察官业绩考评体系，主动援引、正确指导办案的要加分，该参照未参照的要扣分，造成案件质量问题甚至办错案的要追责。为了推进办案人员参照适用指导性案例，下一步要把检察指导性案例库与检察业务应用系统2.0对接，办案人员在办案时，系统会自动检索案例库里的指导性案例，自动进行类案比对，智能推送给办案人员，通过“人机对话”，使指导性案例的适用更加智能、高效。

    乐绍光：检察案例数据与审判案例数据、行政执法案例数据存在壁垒，尚无法实现互联互通，不利于提升案例检索和法律监督效果。为推进案例强制检索制度，一要抓紧建设和完善检察指导性案例库。检察案例数据库应当具有案例收集、汇总、分类、存储、更新、检索等功能。考虑到人力物力财力、各地案件数量和方便检索应用，检察案例数据库建设应当充分发挥各省级检察院的作用，按照“分头建设、整合使用”的原则，将检察案例数据库分为总库和子库。根据最高检要求，最高检和各省级检察院都应当建设一个检察案例数据库作为子库，这些子库汇集成总库，即全国检察案例数据库。最高检案例数据子库包括最高检发布的指导性案例和典型案例。各省级检察院应当建设一个本省的检察案例数据子库，包括三类案件：本省级检察院、本省级检察院内设业务部门和本省地市级检察院发布的典型案例。最高检负责自身子库和总库即全国检察案例数据库平台建设，各省级检察院案例数据子库之间应当做到互联互通。二要及时引入法院的案例数据库。法院的案例数据库经过多年建设，已经颇具规模，并且这些案例多数与检察工作有关，对于检察官办案工作同样可以起到参考或者借鉴作用。本着“开放共享、为我所用”的原则，建议最高检与最高法加强沟通协调，争取早日把两家的案例数据库互联互通。各省级检察院也要积极与本省高级法院沟通协调，将本省的检察案例数据库与高级法院的参考性案例数据库互联互通。三要共商共享公安部、司法部以及其他行政执法机关的案例数据库。鉴于法律监督工作涉及其他政法机关和行政执法机关，建议最高检与有关机关进行沟通协调，打通检察案例数据库与其他机关案例数据库的壁垒，共商共享政法机关和其他行政执法机关的案例数据库。近期，中央纪委国家监委案件审理室也制定出台了《关于发布指导性案例的工作办法（试行）》，首次在中央纪委国家监委层面建立了系统科学的案例指导制度。以后，检察机关与纪委监委也可以共商共享案例数据库。

    应当运用大数据和人工智能，促进类案检索的规范化与智能化。探索建立类案强制智能检索系统，将检察官从手动类案检索与对比的繁琐事务中解脱出来，检察官通过上传审查报告至系统平台，由系统进行匹配，并根据要求对匹配度超过50%以上的“五星级案例”进行查阅学习以决定是否参照适用。建立和完善类案强制检索制度，要求各级检察院办理案件拟提交检察官联席会议讨论、报请检察长决定、提请检察委员会审议的，都应当进行检索。检察官在案例库中检索到与在办案件相类似的指导性案例，应当参照适用；检索到与在办案件相类似的典型案例或者其他案例，要参考办理。对于检索结果和参照适用、参考办理的情况及相关理由，应当留痕并在报请讨论、审批、审议时予以说明。最高检和省级检察院要加大对案例检索、办案援引的督促检查力度。

问题六：如何完善指导性案例排除适用制度？

    主持人：刑事案例排除适用是指在不破坏指导性案例制度适用规则的基础上，合理避开对某些指导性案例的适用，以利于协调指导性案例的稳定性和灵活性。是否允许检察官在司法实践中排除适用既存的指导性案例？排除适用的情形有哪些？不当规避指导性案例应承担何种责任？

    劳东燕：指导性案例制度的功能不仅在于实现同案同判，确保法适用的统一性，还在于相较于一般的司法规范性文件，指导性案例同时蕴含着不同案件应当不同处理的面向，由此可将应变机制内在地嵌合于其中。就此而言，指导性案例制度有助于法适用上稳定性与灵活性的有机统一，在战略上是正确的。与此相应，一方面，应当强调指导性案例对实务办案的约束力；另一方面，也应当允许检察官有条件地不适用现有的指导性案例。在争议问题看起来相同而检察官认为不应当适用相应指导性案例中所确立的规则时，检察官需要承担积极的论证义务，明确当下的个案在哪些方面（主要指向事实）区别于相应的指导性案例，或者相应规则需要重新界定其适用范围，或者规则的内容已失去合理性等，从而得出排除适用指导性案例的结论。

    在检察官履行充分的论证义务后，决定排除适用指导性案例，对此做法应尽量予以宽容：一则有助于培养与发展检察官说理论证的能力；二则有利于在法适用层面构建一种有效的应变机制，推动法律规范通过个案的适用而得到新的发展，使法律规范的内涵能够不断地实现与时俱进。不然，通过指导性案例所设的规则便与司法解释中的一般规定没有什么区别，如此一来，也就违背了设立指导性案例制度的初衷。指导性案例具有两个特点：一是有具体的事实语境，二是相应规则的灵活性较强（往往是针对新问题或缺乏统一共识的问题而提出）。这两个特点就要求检察官积极地发挥自身的能动性。如果任何情况下都要求检察官一律予以适用，不适用就要受到惩罚，势必导致指导性案例完全沦为一般司法规范性文件的翻版，法适用层面稳定性与灵活性的统一势必也会落空。

    刘晖：指导性案例是检察官办理类似案件必须检索和参照的重要依据。所谓“应当参照”就是比照指导性案例要旨和指导意义中总结提炼的规则办理；没有特殊情况和理由，不能作其他认定或采取其他做法。然而，由于个案的独特性、法律法规变迁等原因使得指导性案例的参照适用并非绝对。司法实践中，排除适用既存的指导性案例的情形主要包括案件事实和法律争议问题差异、司法规则改变等情形。

    在案件事实和法律争议问题差异的情形下，检察官在比较待决案件与指导性案例事实和法律争议问题的过程中，如果发现二者虽然在争议焦点、法律适用等方面存在相似性，却存在部分有差异的案件事实，且该差异性足以排斥两起案件的相同特征，此时便不应在待决案件中参照适用指导性案例。由于指导性案例具有“应当参照”的准司法解释效力，对检察官的办案活动具有约束力，检察官不得随意决定不参照指导性案例。因此，对于排除适用指导性案例的，建议探索建立背离报告制度。检察官认为有正当理由不参照指导性案例的，应当制作书面报告，详细阐明案件事实和法律争议问题的比对分析过程、不参照适用的理由等，报检察长（分管副检察长）决定或者提请检委会审议。

    在司法规则改变的情形下，检察官在办理案件时经过比对发现待决案件与指导性案例之间具有相似性，属于类案，但如果该指导性案例所依据的法律和司法解释已经失效，或与新的法律和司法解释相冲突，或者具有其他应当宣告失效的情形的，那么也需要对指导性案例的适用进行排除。例如，最高检《关于案例指导工作的规定》虽未规定指导性案例自然失效，但是在第十九条规定了指导性案例四种宣告失效的情形：一是案例援引的法律或者司法解释废止的；二是与新颁布的法律或者司法解释相冲突的；三是与最高检新发布的指导性案例相冲突的；四是其他应当宣告失效的情形。宣告指导性案例失效，应当经最高检检委会决定。当办理案件过程中发现指导性案例具有应当宣告失效的情形，当然不能机械司法，应当排除指导性案例的适用。在遇有案例应当宣告失效的情形时，除不参照适用该指导性案例外，承办案件的检察院须将指导性案例应当宣告失效的意见和理由及时向上级检察院报告，并层报最高检，由最高检有关部门研究，并按照程序宣告失效。关于责任承担，要落实司法责任制要求，并契合“能动司法检察”理念。对于排除适用指导性案例的，不能简单机械地扣分、减分，而要区分不同情况进行处理。排除适用正确的，说明办案人员严格规范公正司法，肯定不能减分；对于排除适用错误的，比如导致错案或案件质量出现瑕疵等后果的，要区分不同情况追究办案人员的司法责任。

    乐绍光：指导性案例虽不具有强制性的法律拘束力，但对于检察办案具有普遍借鉴和指导意义。为解决随意不适用指导性案例难以评价的问题，可以借鉴德国的先例背离报告制度。对于否定性适用，如果系经比较待决案件与指导性案例并非“类似案件”的，可以通过默示的方式不予适用。而对于通过比较属于“类似案件”，但由于具体情景不同或出于司法政策考虑，不宜采纳指导性案例适用规则的，由于涉及对最高检法律适用规则的突破与创新，需要设定严格的限制和审批程序，由办案检察官就不予适用指导性案例的理由形成书面报告，经检察委员会讨论通过后层报最高检审批，从而保持法律适用的统一性。

问题七：如何发挥检察指导性案例的法治引领功能？

    主持人：个案是法治的风向标。不同于成文法的抽象表达，指导性案例以鲜活形象的个案，更接地气、更易理解、更易传播。《意见》提出，落实“谁执法谁普法”普法责任制，及时发布指导性案例和典型案例，加强法律文书说理和以案释法，深化法治进校园、进社区等活动，促进全民法治观念养成。如何充分发挥指导性案例的法治引领作用，助推法治中国建设？

    劳东燕：要有效发挥检察指导性案例的法治引领功能，除普法之外，关键在于指导性案例所确立的规则应当具有明确性，同时规则的内容本身需要体现对相关社会领域内收益与风险的公平分配。只有规则明确且内容公平合理，才能让民众从内心接受规则，认同法律，从而真正发挥法规范作为行为指导规范的作用与效果。为此，不仅需要指导性案例积极回应社会所关切的民生问题，而且需要通过指导性案例所确立规则的明确传达，让民众意识到法律不只是被用来管制自己的工具，更是保障自身合法权益与实现公平正义的有力途径。无论如何，现代社会的法律，其存在不只是为了确保社会系统的正常运行，也要服务于国民自由和平幸福生活这一终极目标。

    刘晖：张军检察长指出：“案例是检察机关办案形成的司法产品，是总结检察工作经验、诠释法律精神的重要载体，具有宣传法治、教育群众和指导办案的重要作用。”每一个指导性案例都是一个精彩十足的法治故事，一本鲜活生动的法治教材，一个指导性案例的指导教育意义往往胜过许多空洞的说教。检察机关把具有典型性的案例研究好、总结好，上升为指导性案例予以发布，有利于让当事人对类似案件结果有合理预期，让人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义，提升司法公信力。检察机关利用指导性案例的影响性、故事性，以实际案例让公众了解、支持检察工作，有利于展示检察工作的理念、原则和具体办案程序，落实“谁执法谁普法”的普法责任制。例如，最高检指导江苏省检察机关办理“昆山反杀案”后，把这起案件作为正当防卫的指导性案例发布，不仅直接指导了后续一系列案件的公正办理，让正当防卫“挺直了腰杆”，而且使“法不能向不法让步”的观念日益深入人心，起到了昭彰正义、匡正风气的良好社会效果。

    充分发挥指导性案例的法治引领作用还需要注重协调各方力量，形成引领合力。一线办案检察官作为“谁执法谁普法”的主体，不仅要注重培养司法办案的产品意识、质量意识、责任意识，更要结合案件办理特别是结合指导性案例发布，对案件的普法意义予以挖掘、宣传。检察机关宣传部门要进一步充分利用指导性案例的影响性，将指导性案例作为法治故事、普法教材，发挥以案释法的宣传教育作用。各检察业务部门还应当积极主动地运用指导性案例以及其他典型性案例，加强与相关单位、部门的工作沟通，使其从案例中受到启发和触动，在改进工作、加强管理、预防犯罪等方面吸取经验教训，实现法律监督的“双赢多赢共赢”。

来源：2022年《人民检察》第1期