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二审不加刑后法院不宜自行启动再审加刑——最高法解释第401条第（七）项例外规定的学理解释

  最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第401条规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：……（七）原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。”其中，“原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判”的规定，基本上原封不动地保留了1998年最高法司法解释的表述。根据该项规定，对于二审法院根据上诉不加刑原则“不得加刑的案件”，可以根据该项例外规定，在判决生效后，依照审判监督程序重新审判。我们认为，该项例外规定既有悖于上诉不加刑原则的立法精神，也很容易给人一种“出尔反尔”的感觉，严重损害法院生效判决的稳定性和权威性。更重要的是，如果承认“不加刑”恰恰是立法赋予上诉人的一项合法利益，那么，根据上诉不加刑原则作出的二审判决在法律上“又何错之有”？启动再审程序推翻二审判决的正当性何在呢？鉴于此，我们认为，必须从观念上破除“重实体轻程序”的错误导向，承认二审法院判决的合法性以及“不加刑”是上诉人根据上诉不加刑原则依法享有的合法实体利益。据此，我们建议，在司法实践中，应当严格最高法司法解释第401条第（七）项例外规定的适用程序，让其真正成为一项“罕见的例外”，并在适宜的时候，从司法解释中删除这一违背现代法精神的陈规旧规制。

  事实上，尽管自1998年以来，最高法司法解释一直有“原判刑罚畸轻，可以在二审裁判生效后依照审判监督程序重新审判”的例外规定，但是，在司法实践中，对于第二审法院因适用上诉不加刑原则而维持的“量刑畸轻的第一审判”，是否启动审判监督程序加重被告人刑罚，地方法院也一直持审慎的态度。根据北大法宝关于该条司法解释的155个案例进行实证分析，可以发现，在审判实务中，地方各级法院有三种处理方式：一是根本不启动再审；二是由二审法院直接启动再审；三是交由检察院提起抗诉启动再审。很显然，这种实践差异，必然导致地域之间、个案之间的司法公平性问题。

  在审判实务中，是否启动再审的差异性，直接源于该项规则的模糊性：一方面，该条司法解释没有明确规定“依照审判监督程序重新审判”的启动主体是谁。即依照此条的规定，可能是法院依职权启动，也可能是交由检察院提出抗诉从而启动再审。就法院系统而言，是否可以由作出生效判决的第二审法院直接启动，也似乎并没有禁止性的规定。另一方面，该条司法解释对于由法院依职权启动的再审是否可以加刑未作明确规定。根据该司法解释第469条规定，“除检察院抗诉外，再审一般不得加重被告人刑罚。”据此，又似乎意味着，在审判监督程序中，除非检察机关提起再审抗诉的案件外，原则上“不得加重被告人刑罚”。需要指出的是，就再审判决而言，所谓的“不得加重被告人刑罚”显然是相对于生效判决所判处的刑罚而言的。

  除上述规则层面的原因外，审判实务的差异性无疑还受到了法官个人法律价值观念的影响：如果承认二审判决“不加刑”原本就是上诉人依法享有的合法利益，那么，在“尊重和保障人权”的价值观念指引下，法官必然会对二审判决后，再启动审判监督程序纠正二审判决持一种否定性态度。但是，如果法官深受“实事求是、有错必纠”理念的影响，不承认程序法对实体法价值的限制，那么，自然会从刑法角度认为，二审判决虽然在程序上没有错，但在实体上确实造成了“量刑畸轻”的事实后果，因此，应当依照审判监督程序重新审判。毋庸置疑，最高法司法解释第401条第（七）项的例外规定，本身就是旧法时代“重实体轻程序”的产物，因此，仅就规则本身而言，重启审判监督程序似乎也并不为过。然而，作为此次司法解释新增的规定，第469条所确立的“审判监督程序也应当适用上诉不加刑原则”的一般性规则，则意味着一种新的程序法理念：上诉人因程序法规则获得的实体利益，同样应当予以尊重和保护。

  应当承认，“实事求是、有错必纠”“罪责刑相适应”“实质正义”等观念无疑是刑事诉讼法所应遵守的基本原则，而且是具体诉讼制度设计所追求的价值目标。但是，现代程序法治理念认为，除了工具主义价值，程序法还有其自身的价值和功能。在特定情形下，基于对程序独立价值的尊重，立法者甚至可能会对实体法价值施以必要的限制或减损。在我国，2012年《刑事诉讼法》所确立的非法证据排除规则就是最典型的例子。事实上，各国刑事诉讼制度普遍承认的上诉不加刑原则同样体现了程序对实体的限制。作为生效判决的救济程序，审判监督程序的根本性制度价值在于纠正错误的生效裁判，即所谓的“纠错”功能。但是，现代刑事诉讼制度的价值是多元的。其中，尊重和保障被追诉人依法享有的诉讼权利和合法利益，已经成为我国刑事诉讼实践的一项宪法性要求。因此，在判断原生效判决是否“确有错误”并据此决定是否启动审判监督程序时，必须立足刑事诉讼制度的多元价值体系并就之间的价值冲突作出合乎时代精神的利益权衡。

  我们认为，如果第二审法院因适用上诉不加刑原则而导致量刑畸轻的后果，那么，必须承认，所谓“量刑畸轻”原本就是立法规定上诉不加刑原则所暗含的法律效果。就像（在告诉才处理的案件）因为没有人告诉不得追诉行为人刑事责任一样，这是程序法对行为人刑事实体法责任的限制，当然不能再根据实体法的规定来衡量其对错。同样，在上述情形下，就第二审判决而言，判决是依法作出的判决，根本没有“错误可言”；就上诉人而言，“不加刑”是上诉不加刑原则赋予他的合法利益，因此，没有理由再根据其应然的实体法责任要求其承担“加刑”的不利后果。鉴于此，我们认为，原则上不应当启动审判监督程序。具体理由有三：

  首先，通过再审程序纠正二审判决，属于变相加刑，违背了上诉不加刑原则。上诉不加刑原则的法理依据代表性观点有三种。其中，根据“利益权衡说”，该原则体现了立法的理性选择：即在多元诉讼价值体系下，坚持程序上的人权保障而放弃个案刑罚权的行使，以牺牲个案“真实”为代价谋求普遍的“真实”，突出了对人权保障价值的坚持。从历史研究来看，起源于西方近代刑事诉讼的上诉不加刑原则因保障被追诉人人权而生。它是以当事人诉讼权利制约国家刑罚权、审判权的特殊原则，对保障被告人上诉权，实现司法公正具有不可替代的法律价值。在我国，上诉不加刑原则的确立也经历了一个漫长的过程，从1956年规定可以发回重审变相加刑，到1979年的刑事诉讼法明确确立该原则；从再审程序不适用上诉不加刑原则，到新司法解释明确“一般应当适用上诉不加刑原则”，中间的曲折也反映了：我国刑事诉讼制度的发展，一直在努力克服“重实体轻程序”的传统阻力，逐步承认并赋予程序规则相对独立的价值和法律效果。事实上，如果置身上诉人的视角，立法关于上诉不加刑原则的规定，事实上赋予并保障被告人一种必要的程序心理预期，以激励其放心大胆地通过上诉寻求救济。很显然，如果着眼于上诉人的“不加刑”预期，通过启动审判监督程序加重其刑罚，与第二审程序直接加重刑罚并没有本质区别。如果说确有差异的话，启动审判监督程序加重刑罚，甚至比第二审程序直接加重刑罚更“恶”：与第二审程序相比，再审“加重刑罚”，本质上已经不是“加重”而是“剥夺”；剥夺了第二审生效判决事实上已经赋予被告人的实体合法利益。在心理学上，尽管都是出尔反尔，“先予后夺”造成的不公平感，显然远远大于一以贯之的否定。

  试想，如果第二审法院在审理中发现原判刑罚畸轻、应当改判加刑，但是，在二审判决时，根据上诉不加刑原则的规定维持了一审原判，等二审判决后，又主动启动再审程序改判加刑，那么，对于绝大多数不谙刑事诉讼法规定的被告人而言，这种“判了再改的审判”其意义何在呢？——职业法官眼里的“依法再审”，在外行人看来是不是“太不严肃了呢”？值得注意的是，针对此前司法实践中，第二审人民法院恶意利用发回重审制度变相加刑的作法，2012年《刑事诉讼法》修改特别增加了一项限制性规定，“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”显而易见，对所谓的“量刑畸轻”的案件，在二审判决生效后启动审判监督程序通过再审加刑，与立法明令禁止的通过发回重审变相加刑的做法没有任何实质性区别。

  诚然第二审程序偏重救济，而再审偏重于纠错，二者各自有其独立的价值。但是，就是否应当坚持上诉不加刑原则而言，立法者明令禁止以发回重审的方式变相规避上诉不加刑原则，事实上蕴涵了这样一种价值选择，即基于上诉不加刑原则的要求，个案的“实质正义”必须作出必要的让步，以期更好地保障当事人的上诉权以及由此产生的量刑心理预期。显而易见，如果允许第二审法院以启动再审的方式规避不加刑的立法要求，那么，第二审判决不得加重刑罚、不得以发回重申的方式变相加重刑罚的种种制度努力必将付之东流。基于刑事诉讼是一个有机整体的观念出发，在上诉不加刑问题上，立法者就人权保障价值与实事求是理念所作的价值权衡，理应一以贯之地适用于再审程序。因此，在司法解释第401条第（七）项的解释，理应参照2012年《刑事诉讼法》关于发回重审的限制性规定：即，通过再审程序加重被告人刑罚，同样应当接受两方面的限制：一是人民检察院代表控方提出不利的诉讼请求；二是案件事实发生了实质性变化。

  其次，基于自然正义的要求，第二审法院在二审判决生效后自行启动审判监督程序 ，有违其裁判中立性地位及“不告不理”原则。我们知道，上诉不加刑原则虽然也是以控审分离、不告不理为法理依据之一，但其更多的是偏重于保障被告人的上诉权。但是，不告不理原则更多关注的是法院在刑事诉讼程序中扮演的角色和控辩审三方的地位。中立、被动是公正审判的内在要求。一般情形下，非经当事人提请，法院不得积极主动地介入‘是非纠纷 ’是现代法治的通则。换言之，司法权具有被动性，非如行政权是一种积极的行动权能。“作为一种‘被动’的权力，法院不应主动‘揽案’或者‘送法上门’。”因此，判决生效后，第二审人民法院以量刑畸轻为由主动提起再审，貌似“知错必改”，实则违背了法院的中立性和不告不理原则。

  就刑事再审程序改革而言，再审程序的启动应该基于当事人的申诉或者检察机关的再审抗诉，而不宜由法院自行主动提起再审程序。“正义性司法一直是司法的基本立场。只有控审分离、控辩平等对抗，才能使民众相信司法权的行使严格遵守法定程序、独立公正地行使，使民众认同司法。”因此，法院只有变得更中立、更合乎“任何人不得作为自己案件的法官”的程序正义要求，法院的审判活动才能够在外观上就让人民群众感受到公平正义。

  最后，“先维持原判再通过再审改判”的实践做法，显然忽视了生效判决的既判力价值，严重损坏了生效判决的稳定性和司法裁判的公信力。“司法裁判的终局性是司法权威的重要来源。如果司法机关作出的生效裁判可以很容易地被推翻，那么诉讼当事人的利益与命运势必长期处于不确定的状态，争议各方将无法根据司法裁判所确立的各自的权利义务去重新安排生活而陷入无休止的诉讼。这显然难以形成司法权威。”法院代表国家行使审判权，原本应当尽力维护自身生效判决的稳定性。在法院背离上诉不加刑原则的要求积极主动否定自己的生效判决时，社会公众可能不会为法院拥有‘有错必究’的勇气欢呼雀跃，反而会质疑公正判决的可信度，进而怀疑整个司法权威。而且，这种作法有悖于联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条所规定的“一事不再理”原则，最终损害的是我国司法机关在国际社会的公正和权威。

  因此，基于以上的分析，对于因适用上诉不加刑原则而导致量刑畸轻的案件，原审法院不宜在第二审判决生效后自行提起再审。在现行刑事诉讼制度下，应当严格限制第401条第（七）项的例外规定，即除非人民检察院提起再审抗诉，法院不宜自行启动再审；启动再审后，除非检察机关提出改判的重大正当事由，原则上应当坚持上诉不加刑原则，不得随意动摇生效判决的既判力。