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目  次

一、问题的提出

二、诉讼诈骗既遂标准争讼观点之述评

三、裁判做出说之提倡

四、财产损失的限缩解释

五、罪数的认定

内容提要：诉讼诈骗是一种特殊的三角诈骗方式，其实现不同于普通诈骗中受害人直接主动交付财物，故此，在该类犯罪既遂的认定上，存在“被害人交付说”、“裁判做出说”和“类型区分说”三种观点。本文立足于“裁判做出说”，认为诈骗罪中的“财物”理应包含财产性利益。不论被害人是否交付财物，只要法院因受骗做出判决，无须被害人交付财物，行为人便获得了该财物的所有权，被害人也因此遭受损失，此时即可肯定诈骗罪的既遂。财产处分人与被害人不必为同一人，也无需考虑行为人获取财产性利益时间的长短等事后情状。法院在判决前采取的保全措施，因为被害人在规范意义上并未丧失对财物的控制，无法肯定诈骗罪既遂。采纳“裁判做出说”，也不会与虚假诉讼罪的司法解释相冲突，如果在骗取裁判后构成对其他类型法益造成侵害，原则上应当数罪并罚。

关键词：三角诈骗；财产性利益；财产处分；财产损失；虚假诉讼罪

一、问题的提出

诉讼诈骗属于三角诈骗，其行为方式有别于普通诈骗，故此，在《刑法修正案（九）》设立虚假诉讼罪前，在诉讼诈骗能否构成诈骗罪的问题上存在较大争议。为了避免相似案件定性不一致的情形出现，立法机关曾在《刑法修正案（九）》草案中规定对构成虚假诉讼罪，又逃避合法债务或侵占他人财产的，按照刑法第266条诈骗罪从重处罚。只是在草案审议过程中，有专家提出，虽然虚假诉讼通常会构成诈骗罪，但也有可能构成其他犯罪，比如贪污罪和职务侵占罪。一律规定按诈骗罪处罚是不合理、不全面的。为此，草案二审稿对虚假诉讼罪第3款的规定作出修改，改为同时构成其他犯罪的，按处罚更重的罪名处罚。对于草案如此的变动，仍旧有学者认为这是立法机关否认虚假诉讼行为可构成诈骗罪所做的努力。可是，在最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中明确规定“实施刑法第307条之一第1款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”虽然诉讼诈骗不一定构成虚假诉讼罪，但是没有理由再否认虚假诉讼罪可能成立诉讼诈骗，并以诈骗罪定罪处罚的结论。一旦认定虚假诉讼成立诈骗罪，包含涉及诈骗性质的贪污罪、职务侵占罪等在内，就不得不要判断一个问题，诉讼诈骗的既遂究竟应当以什么为标准。

随着社会经济关系和财产流转方式的不断发展变化，人们占有财物的手段、形式日益多样化，何为已经占有或者获取财物成为一个颇值得研究的问题。就诉讼诈骗的既遂标准而言，争议有三：一是财物交付说，该说认为被害人最终交付财产是犯罪完成的标准。从我国相关的司法判例可发现，司法机关倾向于采取这种标准。在我国刑法学界中，多数学者也认同这一标准。二是裁判做出说，主张只要法院因行为人的欺骗做出错误裁判便可构成诈骗罪的既遂。这是德日刑法理论界的通说，我国亦有学者认同此学说。三是类型区分说，认为宜根据诉讼诈骗类型的不同分情况认定诈骗罪的既遂标准。我们认为，为了消弭理论与理论、理论与实务间的矛盾，有必要分析不同学说的理论前提及其背后的逻辑，明确采取哪种学说更为合理，以契合现代社会的发展。

二、诉讼诈骗既遂标准争讼观点之述评

（一）对被害人交付说的批判

搜索相关案例，我国有司法机关认为诉讼诈骗的既遂标准应为“被害人交付说”，即使法院因受骗而做出错误判决也不会构成犯罪既遂。而是认定为基于被告人已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞之理由，判定为诈骗罪的未遂。以刘某某等诈骗案为例，被害人蔡某向被告人刘某某等人借款12万元，并签下一张金额是“借款25万元”的翻倍借条。因蔡某没有按期还款，被告人刘某某等人捏造的蔡某因生意所需向其借款25万元的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求蔡某支付本金25万元及相应利息。法院因此判决蔡某返还刘某某借款本金25万元及其利息。被害人蔡某不服上述民事判决，提起上诉。随后法院裁定撤销上述民事判决。审理法院认为，被告人刘某某、徐某某等人共同以非法占有为目的，以捏造的事实提起民事诉讼，企图通过恶意、虚假诉讼方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。但被告人已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可减轻处罚。

主张“被害人交付说”的主要理由如下：其一，诈骗罪是财产型犯罪，虽然交付行为是处分行为的必要后果，但交付行为决定了本罪是否达到既遂，具有独立性价值。财产所有者交付时的被迫性使我们不能将交付行为单纯地划归为一种符号，成为法院处分的零星点缀，而应正视被害人在交付过程中的主观心态，赋予交付主体的行为特征以独立内涵。因此，若将诉讼欺诈归入诈骗罪，“被迫交付”是判断诈骗罪既遂的重要标准。这种观点的旨趣在于肯定交付行为在诈骗罪中的独立价值。在通常情况下，“财产处分”与“财产交付”是同时发生的，二者能够划上等号，即财产处分时就是诈骗罪的既遂。但在诉讼诈骗等特殊类型的诈骗中，“财产处分”与“财产交付”行为是相分离的，不能认为法院做出财产处分判决就成立诈骗罪既遂。其二，虽然法院已经做出民事判决，但财物依然在被害人手中，为被害人所实际占有，行为人并未因此直接获得财物。故而不能认定为诈骗罪既遂。如有学者主张，法院在受理诈骗人的虚假诉讼后，虽已作出财产处分决定但还未将受害人的财产转移给诈骗人或第三人所有的，属于(诉讼)诈骗未遂。

针对“被害人交付说”的理据，批判意见指出要求被害人交付财物是为了否认三角诈骗而自行设定诈骗罪的成立条件……就财产性利益（如债权）而言，受骗人即使没有占有或者享有，也完全可以通过下达指令、电脑操作等方式处分他人的财产性利益。也就是说，按照上述批判意见的逻辑，“被害人交付说”否定了三角诈骗的概念框架，认为诉讼诈骗中的受骗人是受害人，因此必须肯定被害人交付财物为诈骗既遂。而三角诈骗这一行为类型已广为学界所认可，故该说不可取。但是在笔者看来，在支持“被害人交付说”的多数观点中也并未否认诉讼诈骗属于三角诈骗，也承认法院是事实上的受骗者，处分了被害人的财产性利益。但却又矛盾地认为即便行为人已经获得了被害人财物的财产性利益，毕竟作为财产损失者的被害人还没有交付财物，难以认定为诈骗既遂。可以说此类观点虽然承认诉讼诈骗属于三角诈骗，但并没有真正贯彻三角诈骗的理念，仍然是将普通诈骗的行为结构套用于诉讼诈骗之中，造成在诉讼诈骗既遂时点认定上的错误。究其原因，还是在于对三角诈骗的结构认识不清。应当认为，诉讼诈骗虽然与普通诈骗在本质上是相同的，只是二者在存在方式上具有差异。在普通诈骗罪中，受骗者是财产性法益受损者，财物处分即财物的实际交付；而在诉讼诈骗中，受骗者并非法益受损者，而是裁判机关，财物的处分仅仅是法定处分，并不一定形成对财物的交付。因此，较之于“被害人交付说”，“裁判做出说”更为合理，具体的论证将在下文展开。

（二）类型区分说的不足

考虑到诉讼诈骗与普通诈骗的差异，特别是诉讼种类的差异，所以有学者认为，不同类型的诉讼诈骗其既遂标准也是不一样的。民事诉讼分为变更之诉、确认之诉和给付之诉。在变更之诉和确认之诉中，诉讼当事人只请求法院确认或变更某种民事法律关系，并不要求法院判令对方履行某一民事义务。因此，这两种类型的诉讼诈骗只需法院做出最终裁判即构成诈骗罪既遂，采取的是“裁判做出说”。而在给付之诉中，生效的法院判决中所确定的被害人的履行义务已使被害人之受害具有现实可能，此时诈骗罪成立；而被害人的主动交付财物使其最终实现，诈骗罪既遂。

应当承认，诉讼诈骗的行为方式具有多样性。涉及确认之诉和变更之诉的诉讼诈骗只要行为人骗取了法院的胜诉判决即成立诈骗罪的既遂。在确认之诉、变更之诉中不需要被害人交付实体财物，即被害人交付财物在先，行为人具有非法占有目的，实施诉讼诈骗行为在后。比如行为人向受害人借款，逾期未还。行为人捏造已经向受害人还款的事实，请求法院判决自己不再对受害人负有债务，并得到了胜诉判决。法院的民事判决使得行为人与受害人之间的债权债务关系在法律上归于消灭，而不论行为人实际上是否已经归还借款。此时只要法院做出错误判决即为诈骗罪既遂。这也说明了一律认为必须要求被害人交付财物方成立诈骗既遂的“被害人交付说”是不妥当的。但存在争议的是，诉讼诈骗的既遂标准是否会由于类型性的不同而产生差异。给付之诉与确认之诉、变更之诉最大的不同在于行为人骗取法院胜诉判决后被害人仍然事实上地占有财物，行为人无法通过法院的判决在事实上径直获取被害人占有的财物，这种差异能否改变诈骗罪的既遂标准。这也是前述“被害人交付说”需要回答的问题。如果不能合理解释这一问题，则类型区分说的观点就是不正确的，而是应当统一认为诉讼诈骗的既遂标准为行为人获取法院胜诉判决的时点，故此应提倡“裁判做出说”。可见判定诉讼诈骗既遂标准的难点在于如何判定给付之诉型诉讼诈骗的既遂。

（三）裁判做出说及其质疑

这种学说认为，在法院因受骗做出的民事判决的时点即可认定为诈骗罪的既遂。主要的理由是：其一，法院的判决是对被害人财产性利益的处分，并不要求被害人最终交付财物亦可肯定既遂。如张明楷教授认为，法官不仅是受骗人，而且在裁判文书中处分的是被害人的财产性利益，基本上不可能直接处分被害人的狭义财物……就财产性利益而言，诈骗行为就已经既遂。财物实行交付必须存在物或者利益的转移，因此，在裁判所作出胜诉判决的阶段，就可以认为是取得了诸如能要求对方交付财物这种可以强制执行的具体权利，因而在判决决定之时，即可肯定成立诈欺得利罪。只要能够肯定“财产性利益”是诈骗罪的行为对象，则做出胜诉判决就意味着法院对财产性利益的交付，不论被害人是否仍旧占有财物。其二，有关诈骗罪的既遂标准主要有占有说（也就是控制说）、失控说这两种学说的对立。其中“失控说”是指只要被害人失去了对其财物的实际控制，不论行为人是否最终占有该财物，都成立既遂。有学者即以“失控说”为根据，认为在法院做出有利于行为人之有效判决之后，就意味着财物之所有人或占有人在法定期限内必须交付或转让财物，从而所有人或占有人也就丧失对财物的控制，因此既遂成立应以法院做出有效判决为界限。诚然，通常占有型财物罪应关切财物所有人的利益是否被侵害，如在行进的列车上盗窃，并将盗窃财物丢弃到铁路沿线，伺机拿去，哪怕最终没有拿到盗窃物，但因存在被害人的财产利益的受损，也应认定为犯罪既遂。故而应立足于“失控说”，即以财物所有人、占有人是否失去实际支配权为限认定诈骗罪既遂，不需要行为人最终取得所骗财物。但是，由于被害人可能在裁判做出后仍事实上占有财物。上述以失控说为根据肯定“裁判做出说”的观点，并未解释清楚为何在裁判做出的时点，被害人对财物就失去控制的问题。而是一方面赞同裁判做出说时即为诈骗罪的既遂，另一方面又主张只有被害人最终交付财物其才丧失了对财物的控制，有自相矛盾之嫌。因此，要想认可“裁判做出说”的合理性，需要在立足于“失控说”的基础上，重新对该说予以解释。其三，国外刑法理论与判例的通说也认可法院做出裁判时即可承认诈骗罪的既遂。如韩国在司法判例中承认，被告人通过骗术使法院陷入错误状态而获得胜诉的确定判决时，造成受害人的“财产损失”，成立诈骗罪的既遂。在德国和日本等国家的理论与实务中该说也占据通说的地位。

反对该说的意见指出：其一，败诉者只有受到强制执行，被收走财物时，才可以说在法律上和事实上发生了交付。也有见解认为，裁判者既是被欺骗者同时也是交付者，但是，这样认为有过于观念地理解交付的意义之嫌。另外，也有见解认为，在获得胜诉判决时，诉讼诈欺就成为诈欺利得罪，但是，这样认为失于观念性，是不妥当的。尽管持这一观点的学者并没有解释所谓“观念”或者“观念性”的具体含义，但在笔者看来这里的“观念性”可以理解为是过于规范化认定诉讼诈骗的既遂，脱离生活实践。因为在其他类型的诈骗中，似乎并不存在被害人还实际占有财物时就成立诈骗罪既遂的情形。在法院因受骗做出判决之时就肯定诈骗罪的既遂，不符合诈骗罪的通常类型，不符合普通公民的通常观念，有为了过于强调处罚必要性而突破诈骗罪既遂行为构成的嫌疑，从而违反罪刑法定原则。因此，我国有学者明确指出，将诉讼欺诈看成是“三角诈骗”予以定罪量刑是司法功利主义、实用主义和机会主义的表现，对严肃的依法治国观念带来很大的冲击。其二，在“三角诈骗”中，被骗人同受害者并不相同。被骗者至少对财物有事实上的支配占有，可是法院作出裁判后，财物仍旧在被害人之手。往往需要法院动用强制执行权，才能转移财物的所有权。此种观点重视“被害人依然占有财物”这一事实性因素，承认虽然诉讼诈骗属于三角诈骗，被害人是否自愿交付不会影响诈骗罪的成立。但被害人必须最终向行为人交付了财产方可成立诈骗罪的既遂，否则只能以未遂论。

三、“裁判做出说”之提倡

在笔者看来，将“裁判做出说”作为诉讼诈骗的既遂标准更为合理。综上所述，准确把握三角诈骗的结构对诉讼诈骗既遂的认定具有决定作用。三角诈骗与普通诈骗仅具有形式上的差异，实质上都符合诈骗罪的行为结构，具体分析如下。

（一）财产处分人不必与受害人相同

应当承认，确实在绝大多数情况下诈骗罪表现为二者之间的诈骗，即行为人对被害人实施诈骗，被害人产生了认识错误因而处分了自己所占用的财产，并最终造成财产的损失。这时，受骗人既是财产处分人，也是最终的财产受损人。但并不能以此认为诈骗罪的固定结构只能是二者间的诈骗。如若受骗人与财产受损人不一致的话，就不可能成立诈骗罪，三角诈骗的概念因此不成立。这种观念属于过于概念式的思维。所谓概念式思维是通过对过去诈骗行为特征的归纳总结提炼出诈骗罪的固定行为结构，对于不符合这一结构的行为，一律不认为成立诈骗罪。这是因为概念式思维认为概念结构一旦形成，便会形成一道防护墙，使概念借以向外隔绝其他的思维内涵……故而单纯的概念思维受到了根本不足以配合既有的现实情势的批判。应当明确的是，归纳推理产生的结论并不是亘古不变的客观事实，完全可能因为新事物的出现而被推翻。随着社会经济的迅猛发展，受骗人完全可能通过财产所有权人的授权、法律的规定等途径合法获得处分财产所有权人财物的权利，此时受骗人与财产受损人是相分离的，形成行为人、受骗人、财产受损者的三方关系。当然不能纯粹因为三角诈骗具有严重的社会危害性就罔顾诈骗罪的行为结构，径直认定构成诈骗罪，这显然违反罪刑法定原则。诉讼诈骗作为三角诈骗的类型之一，要想成立诈骗罪也要符合诈骗罪的行为结构。

实际上，要使犯罪成立，行为和结果之间必须有因果关系。成立诈骗罪只需要财产处分人和被骗人具有同一性即可，否则无法保证行为人的欺诈行为和他人财产处分行为间具有因果关联。也就是说，只要受骗人因为行为人施行的骗术产生认识错误，产生了处分财物的结果，即可肯定诈骗行为与财产处分行为之间存在因果关系，成立诈骗罪，至于财产处分人与受害者是否必须为同一人并不重要。可能有学者认为由于被害人并没有直接授权法院处分自己的财产，法官因此没有财产处分权，不是财产处分人。但根据我国《宪法》和《人民法院组织法》等法律的规定，法院是审判机关，其任务之一是解决民事纠纷。而既然法院拥有审判权，就理所当然地拥有依照合法程序处分当事人财产的权限。因此三角诈骗完全可以成立诈骗罪。

（二）财产处分即为财物交付

1.处分（交付）了财产性利益

“被害人交付说”赋予了财产交付独立的价值地位，认为在普通诈骗中财产处分与财物交付是一体的，处分财产即为交付了财物。但在三角诈骗中，财产处分与财物交付是相互分离的，只有被害人最终交付了手中的财物才算是财物的交付。这种观念是不妥当的，即便在三角诈骗中，也必须认为在处分财产的同时即实现了财物的交付。只是这里所说的“财物交付”并不是狭义上的有体物交付，而是对财物所具有的财产性利益的交付。虽然我国台湾地区的学者认为，在诉讼诈骗中，遭受期罔之法院并不会因而交付第三人之财物，而是在抽象上决定权利之主张是否合法有理由。因此，法院的判决固然属于一种财产处分，但并非即属一交付行为，是故，在条文适用上，似非成立刑法第339条第1项之诈欺取财，而是该条第二项之诈欺得利。但是，既然认可成立得利型诈骗罪，因为在获取利益之时诈骗罪已经既遂，则法院的判决理应既属于对财产的处分，又是广义上的财产交付行为（即对财产性利益的交付）。

可能有观点认为，由于我国《刑法》明文规定，诈骗罪的行为对象为“财物”。而这里的“财物”不应包括财产性利益，由于受“财物”的概念所限，财产性利益与财物的区别不仅仅是形式的、表面的，而是具有根本性的差异。但笔者认为，一个概念的内涵会随着时代的不同而流变，不能机械地理解某一概念的内涵。在现代社会中，随着科学技术的进步和金融流通的频繁，侵犯财产性利益的犯罪行为呈现复杂化、多样化和常态化的趋势，且其社会危害性不亚于针对狭义财物的犯罪，同时较之于针对狭义的财物犯罪而言更不易被发觉。不将非法占有财产性利益的行为作为犯罪，不利于最大限度地维护人民群众的财产安全，显然不适合现代社会的发展。因此，大多数学者都倾向于认为，财产犯罪的对象不仅包括了财物，还包含了财产性利益。我国司法判例也基本上认为财产性利益能够成为诈骗罪的对象。这不仅是因为从处罚必要性和国民预测可能性上出发认定“财物”的概念包含财产性利益容易为一般人所接受。而且在我国刑法中也认为合同诈骗罪的行为对象包含了财产性利益，而合同诈骗罪与诈骗罪是特别法条与普通法条的关系，那么，能够成为前者的行为对象的，也可以成为后者的行为对象；因此，诈骗罪的行为对象包括了财产性利益。因此，认为财产性利益属于“财物”不会违反罪刑法定原则。综上，诈骗罪中的“财物”理应包含财产性利益，这也成为了认可“裁判做出说”的前提条件。

2.被害人的占有属于非法占有

由此可见，在财产处分与财产交付的一体性上，三角诈骗与普通诈骗不存在任何差异。具体至诉讼诈骗，行为人通过法院的处分行为获得了被害人财物的财产性利益，被害人因此需要负担债务。从盗窃罪与诈骗罪的差别出发，两罪不仅仅是侵害行为形态的不同，各自所侵犯的次要保护法益也是不一样的，即盗窃罪、诈骗罪分别侵犯的是占有、财产处分的自由。也就是说，虽然盗窃罪与诈骗罪的设立都是为了保护财产的安全，但诈骗罪侧重于保护受骗者的财产处分自由，谁事实上占有财物并不重要，只要财产处分人有法律授予的财产处分权限，而行为人利用欺骗行为使财产处分人陷入认识错误并处分财产的，便是对法院自由处分财产权的损害。法院错误地使被害人承担需要交付财物的法律义务，被害人虽占有狭义上的财物，但财物的归属权在规范意义上已经归行为人所有，就能够认可行为人对财物具有法律上的处分权限。而并不是一定得要被害人客观上丧失什么东西、特定的标的物或客体，才可以算得上是财产损害。张明楷教授也认为，法官在做出判决时，并没有处分被害人的现金，只是处分了被害人的财产性利益，即让被害人承担债务，让被告人享有了债权。被害人因法院的判决担负了债务，因而不得任意处置所占有的财物，丧失了对自身财物的收益权。诚然在我国司法实践中，行为人获得胜诉判决后，被害人仍然在事实上对诉讼所涉及的财物进行使用、收益和处分的案例并不鲜见，但不能以此为由否认诈骗罪既遂的成立。在诉讼诈骗行为未被发觉之前随意处分涉案财物有可能会承担相应的法律责任，因为此时被害人对财物的占有已经是非法的，不能对抗行为人对财物取得的合法所有权。此外，在判断诉讼诈骗的既遂标准时，也不能以被害人是否自愿交付财物为标准，因为诈骗罪中所要求的自愿性是指财产处分人自愿地处分了财产，法官在做出判决时并没有受到胁迫或者出于怜悯之心，完全是出于自己本意的。可以看出，不管是何种类型的诉讼诈骗，诈骗罪的既遂标准均应为“裁判做出说”。

3.不必考虑胜诉后的附随情状

在普通诈骗中，行为人在获取财产性利益的同时也事实上占有了财物，而在诉讼诈骗中的被害人可能在法院做出财产处分判决后，通过救济手段使法院撤销判决，无须交付财物。或者也可以说，行为人通过虚假的诉讼实现不法目的的可能性不大。因此可能有观点认为，将法院做出判决处分认定为诈骗罪的既遂是否使既遂标准过于提前，不利于人权保障。但在笔者看来，首先，实践中之所以虚假诉讼案件频发，正是因为有不少人已经通过这种方式最终成功取得了被害人手中的财物，并促使更多的人实施类似的行为，严重损害他人的合法权益，这也是我国立法机关增设虚假诉讼罪的主要原因之一。由此可见，凭借诉讼诈骗获取被害人事实上占有的财物仍具有相当程度的可能性。其次，在法院撤销错误判决前，被害人对财物的使用受到限制。在潜在的外界交易者看来，尽管被害人依然占有财物，但其财产价值以及由此衍生的附加利益已经大打折扣，无法使财物达到物尽其用的效果，即被害人在法律上已经丧失了由其事实上占有财物的使用、收益及处分等权限，造成财产流转障碍，已经严重侵害到个人的财产权利。而且，认为将骗取法院判决认定为诈骗罪既遂有失观念性的观点，忽视了行为人所获取的不仅仅只是法院的胜诉判决，更是财产权益的转移，财产损失已经造成，在观念上也应当予以认可。财产性利益既可以是永久性利益，也可以是一时性利益。即便被害人在交付财物前通过民事诉讼使法院撤销错误判决，行为人只是短暂地享有财物的所有权，但不应影响诈骗罪既遂的成立。综上所述，可能被害人会通过程序救济免于交付财物，但行为人获取财产性利益的时间长短、最终能否在事实上成功取得财物等情状不应当作为诈骗罪的既遂标准予以考虑。

四、财产损失的限缩解释

由于诉讼诈骗的特殊性，对于某一要件是否是诈骗罪的本质要素是良好的检验，即普通诈骗要求具备的要件是否也同时适用于诉讼诈骗。在“给付型诉讼诈骗”中，主要的问题体现在对交付行为是否必须直接引起损害发生的行为判断上。否定说认为，交付（处分）行为必须是“直接”引起损害发生的行为……但是，这种观点并不妥当。即便不是由交付（处分）行为直接引起损害的发生，也并非完全不可能构成诈骗罪。譬如，在诉讼诈骗的场合，交付（处分）行为是由裁判官作出的，但损害是由执行员的强制执行行为所造成的，交付（处分）行为与损害之间介入了执行员的行为，显然不具有直接性。而肯定说则主张诉讼诈骗由于行为人在法官做出处分行为之后，并未进一步实施另一个违法行为就取得财产，因此，并不违背直接性要件。

考虑到我国刑法的具体规定以及司法实践，即使认为财产性利益能够成为诈骗罪的行为对象，也应对财产性利益的范围作适当限制……只有在取得利益的同时导致他人遭受财产损害时，才能认定该利益为财产性利益。笔者以为，既然可以肯定财产性利益也是诈骗罪的犯罪对象。那么在单纯获取财产性利益而狭义上的财物依然由被害人占有的场合，亦能够认定为造成被害人财产的损失，可见财产处分直接造成财产损失是成立诈骗罪的必要条件，否定说的观点是不妥当的。而且，执行官虽然可以个别选择没收哪些财物，但是移转财物不是因为执行官的意思决定，而是以裁判所的处分行为（判决）为基础。因此，诉讼诈骗中的财产处分、财产交付和财产损失是三位一体的，法院做出胜诉判决就是对被害人财物的处分与交付，被害人也因此遭受了损失，诈骗罪既遂。这也印证了“裁判做出说”的合理之处，被害人交付说和类型区分说均过晚地认定诈骗罪既遂的成立，是不正确的。与此相对，也存在认为法院做出裁判前即能成立诈骗罪既遂的观点。甚至可能存在将不能认为是财产损失的情形认定为造成了财产损失。有必要分析这些情形产生的原因，反向确认不论在何种情形下都应以“裁判做出说”作为诉讼诈骗的既遂标准。

（一）财产性利益应具有价值性

应当承认行为人虽然骗取了财产性利益，但即便是财产性利益，在一些情形下行为人取得财产性利益后，行为人只有确实地获取被害人的财物后，方能认定诈骗罪既遂。比如在孙德诈骗案中，法院虽然认可骗取工作号属于对财产性利益的诈骗，谁占有了该工作号，就等于获得了该工作号的权利功能，即可实现任意改票而不需增加付费的目的。但如果行为人在骗取工作号后，乘客还未向行为人支付机票款项之前，航空公司的财产还没有遭受损失，此时便难以认为成立犯罪既遂。由此似乎可以推导出，行为人虽然获得了法院的财产处分判决，获得了财产性利益。但如果行为人并未进一步获取被害人狭义上的财物，则被害人的财产并未遭受损失，因此只能成立诈骗罪的未遂。这便是司法机关认可“被害人交付说”的逻辑思路。

但在笔者看来，之所以无法就骗取航空公司工作号肯定诈骗罪既遂，是因为单纯骗取工作号的行为还没有达到诈骗罪的既遂标准。德日等国刑法中并没有对诈骗数额的要求。而在我国，由于刑法明确规定要想成立诈骗罪既遂，需要骗取较大数额的公私财物，即采取“定性加定量”的入罪模式。因为工作号本身价值并不大，构成既遂还需要行为人进一步利用工作号使航空公司财产遭受较大损失，才能符合诈骗罪中的数额要求。也就是说，骗取的财产性利益应当本身具有价值性，并达到诈骗罪的最低入罪数额标准。即便在德日刑法理论中，通说的观点也认为，仅仅对于权利的丧失或者对于标的物丧失持有，并不当然代表有损害发生，因为丧失的权利或标的物未必具有财产价值。即便有学者提出获取个人信息、企业信息等“情报”属于新的财产形态，但是也认为在非移转性、利得和损害的非同一性这点上，与至今的财产犯，特别是财物移转罪有不同的特征。诈骗罪当然是财物移转罪的类型之一，因此，在诉讼诈骗中，法院处分的财产性利益是具有价值性的，行为人即便只是暂时合法地获取了被害人财物的所有权，但财产性利益的数额在法院判决中已经可以明确判断明确，符合诈骗罪的既遂标准。

（二）“财产危险”不同于财产损失

也有学者认为可以将“财产危险”等同于“财产损失”，从而认定诈骗罪既遂。在诉讼诈骗中，诈骗罪中的获利，只要与损失处于对应关系即可，因而与取得（承担）不良债权的情形一样，获得债务名义，由此就已经出现了，被害人的财产减少的具体危险状态这一意义上的损失。可见，这种观点主张对被害人财产的具体危险状态能够在规范意义上评价为财产损失。这一点在德国理论界与实务界也得到充分的肯定，并认为并不违反罪刑法定原则。因为从经济观察的角度，认为只要现有的财产状况恶化时就可评价为财产损失，而不必等到具体可见的损失出现。最终是否确实骗取财物也并不重要，因为危险损失乃是所谓的过渡损失，其后的终局损失只是加深损失的状况，而非否认先前已经出现的损失。至于什么程度的对财产的具体危险才能与财产损失相等同。有学者认为财产危险中的“具体危险”不可能是我们一般在危险犯的概念之下所理解的“具体危险”，因为财产的现实减损已经逸脱了具体危险的范围，而进入了实害的阶段……在评价上能够等同于损害的危险，当然不可以是一般随随便便的抽象危险，或者是危险层级较抽象危险更高一些的具体危险而已。

但笔者对此观点持反对意见，第一，尽管要求财产的“具体危险”是较之于具体危险犯中的“具体危险”对法益的侵害更加紧迫。但依然缺乏明确具体的认定标准，极易造成司法认定的恣意性。第二，既然行为人因法院的判决获得了被害人财物的所有权，就是对被害人财物的现实损害，而不是模糊地主张财产危险能够等同于实际损失。如前所述，这里所指的损失不是被害人丧失对狭义财物的事实占有，而是财产性利益的损失。第三，肯定“财产危险”的概念，可能将本不能认定为诈骗罪的案件定性为诈骗罪。比如，甲为了拿走乙的财产，欺骗乙让其进入乙的住宅，并在乙不知情的情况下拿走乙的首饰。应当认为，乙因受骗许可甲进入住宅的行为，不能直接归结于财产减少，因为并不符合诈骗罪的直接性要件，而应以盗窃罪论处。相反，有学者认为若是肯定“财产的危殆化”即可成立诈骗罪既遂，则上述案例可能成立诈骗罪。即在乙因受骗让怀有拿走首饰决意的甲进入其住宅的时点，对财产的丧失就会产生危殆化，如果财产危殆化和损害同视的话，也可以把握为财产减少，符合诈骗罪的“直接性”要件。但这种观点显然是过于宽泛地解读“直接性”的内涵，混淆了盗窃罪与诈骗罪的界限，得出的结论是不妥当的。

最后，如果采纳财产危险的概念，也可能使诈骗罪既遂的时点过于提前。如前文所述，诈骗罪的既遂标准主要有“占有说”和“失控说”两种观点。既然认可行为人并未实际占有他人财物即可肯定骗取财产性利益的既遂，则“占有说”在解释此类问题上就显得乏力，因此有必要再分析“失控说”是否更为可行。以行为人未来将丧失对财物的控制为依据来判断受害人不再具有实际支配权，似乎只能得出在被害人交付财物后才是对财物的“失控”，而不是提前至获取法院胜诉判决时是诈骗罪既遂的结论。可是这种主张是对“实际支配权”的错误理解，应对“实际支配权”做相对规范化的解读。获取胜诉判决即是取得财物的所有权，行为人能够合法地实际支配被害人的财物，至于被害人仍占有财物应如何评价，在笔者看来此时仅属于“形式上的支配”，被害人已经丧失对财物的“实际支配权”，不是合法的占有，无法对抗行为人对财物主张的所有权。因此，能够以“失控说”为由，在法院作出判决的时点认可诈骗罪的既遂。但由于对“实际支配权”缺乏明确的标准，如果以财物所有权人或占有权人对财物失去控制为诈骗罪的既遂标准，产生的问题是，如果法院基于捏造的事实对被害人的财物进行财产保全或者行为保全措施的，如采取扣押或冻结的方式使被害人无法对财物自由处分时又该如何定性。《解释》在第2条认为骗取法院做出财产处分决定的也成立虚假诉讼罪，但此种情形还不能成立诈骗罪既遂。基于“失控说”的观点，似乎可以认为此时被害人已经丧失了对自身财物的控制。法院做出保全处分之时即可构成诈骗罪的既遂。有学者对此表示认同，认为法官受骗作出不利于受害人的判决时，造成被害人整体财产的危险损失，而不必等到判决确定，才认为既遂。

笔者对此表示反对，这种观点将“财产危险”等同于“财产损失”，为本文所不采。其一，在诉讼诈骗的场合，被害人的财产损失与行为人由此获得的利益，至少要等到裁判所宣判可以“暂行执行”，才能得到确认。因为，在宣判之前，被害人一方尚不存在具体财产损失的危殆化。否则显然使诈骗罪既遂时点的认定过于提前，既没有显示出对被害人财产具体紧迫的危险（因为虽然被害人丧失了对财物的实际控制，但在法律上被害人还是享有被保全财物的财产性利益），被害人在规范意义上并未丧失对财物的控制，不能认定为产生了财产上的损失。其二，即便认为法院做出财产保全措施的行为在德国等国能够承认诈骗罪的既遂，却无法照搬运用于中国的司法实践中。在德日等国刑法典中并没有针对诉讼诈骗行为单独设立虚假诉讼罪，只能在造成被害人财产损失的基础上以诈骗罪既遂论处。可是由于虚假诉讼行为具有严重的社会危害性（不仅损害公民的合法权益，还使司法机关公信力降低，破坏司法秩序。同时不利于社会诚信体系的建设），只能尽可能对“财产损失”进行过于规范化的解读，使处罚既遂的时点前移，已达到打击虚假诉讼行为的需要。可是在我国已然设立了虚假诉讼罪，不必等到真正造成被害人的财产损失而是只要妨害了司法秩序就能认定为虚假诉讼罪既遂。因此完全没有必要将诈骗罪既遂提前至法院做出保全措施时，否则就无须再设立虚假诉讼罪了。

五、罪数的认定

（一）与虚假诉讼罪的罪数关系

可能会有质疑的观点提出，若是将行为人获取法院胜诉判决的时点认定为诈骗罪的既遂，会与虚假诉讼罪的司法解释相冲突。因为《解释》第2条第3款明确规定：“致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案的，或者立案执行基于捏造的事实作出的冲裁裁决、公证债权文书的”成立虚假诉讼罪既遂，仍然采取“裁判做出说”是否是对两罪既遂标准的混淆。故而有必要分阶段厘清虚假诉讼罪与诉讼诈骗型诈骗罪的罪数关系。首先，若是直至致使法院作出裁判文书、制作财产分配方案才能认可成立虚假诉讼罪的既遂，则属于一个行为同时符合了两个罪的构成要件，完全可以成立犯罪竞合，择一重罪处罚即可。而且，通常来说，通过诉讼诈骗获取的金额往往是数额巨大，甚至数额特别巨大，判处的刑罚自然比虚假诉讼罪要重，最终以诈骗罪定罪处罚即可。

其次，可能有观点认为《解释》规定了在“致使人民法院立案执行基于捏造的事实作出的冲裁裁决、公证债权文书的”也应成立虚假诉讼罪的既遂，如果在做出胜诉判决之时便肯定诈骗罪的既遂，则这种情形便不能成立虚假诉讼罪，从而与《解释》的观点互相冲突。因为假如行为人基于捏造的事实致使仲裁机关作出仲裁裁决，且无其他使仲裁裁决无效的事由，行为人就已获取了财物的所有权，如果被害人拒不交付财物，行为人据此向执行机关申请强制执行的，便难以认定为属于虚假诉讼罪中的“捏造事实”，不能另行成立虚假诉讼罪。在笔者看来，此种情形确实本不应成立虚假诉讼罪。司法机关之所以设立该条，是为了填补以捏造的事实提起民事仲裁不能成立虚假诉讼罪的处罚漏洞，该条规定应属法律拟制。况且《解释》第2条中也没有规定“致使人民法院立案执行基于捏造的事实作出裁判文书的”成立虚假诉讼罪，原因也在于行为人已经通过司法判决获取了财物的所有权，不能再认定属于虚假诉讼罪中的“捏造事实”。因此，也不能将此情形随意归入《解释》第2条的兜底规定，即“其他妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的情形”。

（二）同其他犯罪的罪数认定

此外，虽然《解释》第3条第6款中规定了虚假诉讼罪的法定刑升格条件（即“致使他人因为不执行人民法院基于捏造的事实作出的判决、裁定，被采取刑事拘留、逮捕措施或者受到刑事追究的”）。但是，也并不是说在这种状况下只能单纯论以虚假诉讼罪，而不能与其他犯罪进行数罪并罚。如果被害人主动交付财物或者通过人民法院强制执行财产权益的，则后一行为当然不单独构成犯罪，此时虽然被害人是被迫交付财物的，但因为其已经不是财物的所有权人，行为人之后取得被害人占有财物的行为便不会再构成针对被害人财物进行侵害的相关财产犯罪。但若是行为人进一步采取的行为构成非财产犯的话，则通常应与之前的诈骗罪数罪并罚。举例来说，若行为人为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪。或者在强取财物的过程中造成被害人轻伤以上的后果，成立故意伤害罪的，均应数罪并罚。

可能会有学者认为，行为人的主观目的显然不是为了单纯获取财产性利益，而是为了最终迫使被害人交付财物，前后两个行为都是指向同一被害人的财产损失，且获取财产性利益的行为与迫使被害人交付财物的行为之间具有紧密关系时，应成立牵连犯，以避免对行为人科以过重的刑罚。但是笔者以为，不是只要基于一个统摄的犯罪目的所实施的两个行为，前行为与后行为属于手段与目的的关系，就只能定以一罪进行从重处罚。典型牵连犯的案例是指，对于以伪造公文的形式骗取他人财物的，虽然构成伪造公文罪和诈骗罪两个犯罪，因二罪有牵连关系，最终仅须认定为诈骗罪从重处罚。由于伪造文书罪是妨害社会管理秩序的犯罪，对诈骗罪这类侵犯个人法益的犯罪有较强的依附性，在特殊情况下可以肯定牵连犯的成立。而若是行为人在获取法院胜诉判决后又实施了侵害他人身体法益的犯罪。由于前后两个犯罪行为分别侵害了他人的财产法益和人身法益，这两种法益属于不同类型的个人法益，具有相对的独立性，原则上就应当数罪并罚。

或许还有观点会提出，以借为名义骗取了被害人的财物后，在被害人要求返还财物时，以暴力手段迫使被害人免除返还债务的为案例，财产性利益实际上是源于（或者依附于）财物，故可以认为诈骗与抢劫行为实质上指向的是同一财产，仅以一罪论即可。与此案例相类似，获取法院胜诉判决后又侵犯他人人身法益的，便不宜数罪并罚。但是，诉讼诈骗的行为类型具有特殊性。由于诈骗罪与抢劫罪均属于侵犯财产类犯罪，如果前后两个行为都是为了非法占有同一财产，基于抽象的保护财产法益的目的，可以认为二者都侵犯了同一财产法益，以一罪论处并无不可。而在诉讼诈骗中，行使权利时也要重视手段的合法性，构成犯罪的应当承担相应的罪责。如果事后行为侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。由此可以看出，行为人的事后行为侵犯了不同于财产法益的其他法益时，即属于对新法益的侵害。而且完全可以期待行为人在获取财产性利益后不再通过进一步行为损害被害人的生命健康法益，数罪并罚不存在任何障碍。