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问题的由来

某案中，当事人张三酷爱军事文化，为收藏、陈列，经淘宝网、微信群等，购买了数支以压缩气体为动力的枪支；经鉴定，其中部分枪支的枪口比动能超过了1.8焦耳/平方厘米。

侦查机关、公诉机关认为：张三的购买行为属于“买卖”枪支，其触犯了刑法第125条的规定，构成非法买卖枪支罪。案发后，笔者受托担任张三的辩护人，提出了“单纯的‘购买’并非‘买卖’”的辩护观点，进而认为：此种情形应适用刑法第128条的规定，认定张三犯非法持有枪支罪。

学界的争论

稍加搜索，这一控辩争议其实由来已久，算是“老生常谈”。

2014年6月，学者高铭暄以第一作者的身份，在《人民法院报》刊发了《如何理解刑法中的“非法买卖”枪支概念》一文，认为：对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为，行为人往往是基于爱好、收藏等动机或目的，购买后予以存储或者把玩，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，对此类行为不能认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。

与之相反，学者张明楷则在其著作《刑法学（第五版）》有关“非法买卖枪支罪”的论述中认为，非法买卖，是指违反有关规定，购买或者出售枪支；他还额外强调，非法买卖枪支“不要求买入后再卖出”。

一言以蔽之，学界和控辩的分歧在于如何解释“买卖”的范围。

买卖，包括“买”和“卖”。在张明楷教授及控方的解释中，无论是“买进”还是“卖出”，均属于“买卖”，行为人的目的不在所问。而在高铭暄教授和笔者/辩方的观点里，只有“出售”和“以出售为目的的购买”才是“买卖”；易言之，“单纯的购买”并非“买卖”。

回到案件，就张三的涉案情节而言，若按控方和张明楷教授的观点，将案件定性为“非法买卖枪支罪”，张三会面临“三年以上十年以下有期徒刑”；反之，若张三的行为仅被认定为“非法持有枪支罪”，则其面临的法定刑期间将骤减为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

可见，分歧的背后，是个案中刑罚的巨大差异。

“指导案例13号”

2013年1月，最高人民法院发布了指导案例13号（王召成等非法买卖、存储危险物质案）。该案的一项裁判要旨认为：“非法买卖”危险物质，是指未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售危险物质的行为；“非法买卖”并不需要兼有买进和卖出行为。

指导案例13号明显是认同张明楷教授及控方观点的。在张三一案的庭审中，公诉人亦援引了这一裁判要旨来反驳笔者的观点，并强调了指导案例“应当参照”的法律地位。

然而，参考指导案例13号的裁判要旨来审理张三一案是存在问题的。笔者就当庭表示：最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照；据此，只有先确定张三案与指导案例13号确属“类似案件”，才存在“应当参照”的情形。指导案例13号中，王召成购买的对象物是危险物质，危险物质运输在途时就会给公共安全带来危险，而所涉危险物质也极有可能会再次进入市场流通；由此，指导案例13号中“购买”就是“买卖”的观点具有一定的合理性。但在张三案中，张三为了收藏而购买了少量低威力的枪支，其购入后旨在维持对枪支的长期持有状态；若将此情形认定为“买卖”，则缺乏合理性和必要性。

最高院研究室刑事处的观点

2018年，实践中部分涉“BB弹枪”的案件引发关注后，“两高”作出了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（下称《批复》）。此后，最高院研究室刑事处进一步在《<批复>的理解与适用》中提出：对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支的......确有必要判处刑罚的，可以非法持有枪支罪依法从宽处罚。

前文的控辩争议中，最高院研究室刑事处暧昧的站在了辩方一侧，然而其观点同样存在“软肋”。张三案审查起诉时，笔者向公诉人提交了这份《<批复>的理解与适用》，希望公诉机关可以将《起诉意见书》认定的“非法买卖枪支罪”变更为“非法持有枪支罪”。但公诉人认为：首先，《<批复>的理解与适用》并非有权解释，只是法官作者的个人看法、其效力低于指导案例13号；其次，只有在案涉枪支的“枪口比动能较低”且“不易于通过改制提升致伤力”时，才“可以”按《<批复>的理解与适用》去选择适用非法持有枪支罪，而其恰巧又认为本案中的枪支是可以通过改制提升致伤力的。

云南省昆明市的类案裁判情况

办案过程中，笔者以“购买1-2支枪支用于自用”为条件，在所在的云南省昆明市的范围内检索到9件类案，检索结果表明：至少云南省昆明市并未就“单纯的购枪行为如何定性”形成统一的裁判标尺。

9起案件中，（2018）云0103刑初186号、（2018）云0102刑初752号、（2017）云01刑初84号、（2018）云0129刑初194号、（2015）嵩刑再字第1号案件将此认定为非法持有枪支罪；（2016）云0125刑初138号、（2017）云0129刑初439号、（2018）云0129刑初166号、（2018）云0126刑初382号案件则认定被告人犯非法买卖枪支罪。

实务认定出现显著差异的原因不一而足。比如，在张三一案中，公安机关法制部门的警官就认为“持有”只是“非法买卖”证据不足时的兜底，他们之所以会在立案时就认定上述某案只涉嫌“非法持有枪支罪”，是因为在这起案件中，除犯罪嫌疑人的供述外，确无其他证据可以证实购买枪支的过程；而在张三案中，网购记录、银行流水等均已在案，故应当认定张三涉嫌非法买卖枪支罪。

相反，一些法官则认为这与证据无涉，只是法律适用问题。据公开披露的信息：2011年间，林某某以人民币360元的价格向李某某购买了一支用射钉器改装而成的长枪，后持为己有。至2016年时，玉溪市峨山县人民检察院以“峨检刑诉（2016）101号”《起诉书》指控被告人林某某犯非法买卖枪支罪。玉溪市峨山县人民法院经审理做出了“（2016）云0426刑初104号”《刑事判决书》，该判认为“被告人林某某向李某某购买射钉枪不以出售为目的，主要用于把玩打猎，其目的在于维持对枪支的持有，不具有流转交易的性质，是一种单纯购买枪支的行为，故对被告人林云海的行为不宜认定为非法买卖枪支罪，应认定为非法持有枪支罪。”后玉溪市中级人民法院以相同的观点，经“（2016）云04刑终185号”《刑事判决书》维持了该结果。

张三案最终的结果及未尽的问题

审查起诉阶段数次沟通无果后，公诉人决定指控张三犯非法买卖枪支罪。因个案中的特殊情况，若无法变更罪名，张三恐面临要被判处三年实刑的恶劣处境。

根据庭前的反复沟通，笔者意识到公诉人、承办法官的顾虑多集中在涉案枪支的威力上，单纯的“说理”无法扭转案件局面。有鉴于此，笔者申请了鉴定人出庭作证，并通过发问、质证、举证等在庭审中确认了案涉枪支的“枪口比动能较低”，且并非是“易于通过改制提升致伤力的枪支”，为适用前述《<批复>的理解与适用》奠定了基础。庭审结束后，笔者又辅以其他论述，方最终说服承办法官变更了公诉机关的指控罪名，判决张三构成非法持有枪支罪且适用了缓刑。

诚然，笔者通过《<批复>的理解与适用》获取到了辩护利益，但《<批复>的理解与适用》中的内容却不是没有问题的。首先，既然对于以收藏、娱乐为目的非法购买枪支的行为，在法理上可以非法持有枪支罪论处，为何又要设置枪支枪口比动能较低且不易于通过改制提升致伤力的要求？其次，假定案涉的枪支是完全不能击发的老旧制式枪支，又是否能参照该内容，以非法持有枪支罪论处呢？

问题之我见

一、针对“持有”还是“买卖”的问题，笔者当庭发表的观点有以下几项：

1、从词义分析，根据《辞海》的解释，“买卖”有三种含义:①买进卖出；②生意，合伙做买卖;③泛指职业、行当。由此，“买卖”本质上是一种买进和卖出的商业性、经营性活动，单纯为了自我使用、收藏等私人用途而购买的行为，因不具备商业性、经营性的特征，不宜认定为“买卖”。

2、若将单纯的购买“拔高”为“非法买卖”，会导致仅有无对价的赠予、拾得、继承等行为才能造成“持有”的状态，使得实践中适用“非法持有枪支罪”的可能性近乎不存在，这与立法的用意不符。

同时，根据相关司法解释，在毒品犯罪中，贩卖是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为；不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。同理，在枪支犯罪中，亦只有单纯的出卖行为，或以卖出为目的的买入行为，才能认为是买卖枪支行为。

3、如此适用法律，还会出现一种极其荒诞的情形。假设，司法机关同时查获非法持有枪支的犯罪嫌疑人甲和乙。甲认罪态度好、有悔罪表现，交代了自己购买枪支的渠道，遂被认定为非法买卖枪支罪；而乙认罪态度不好、抗拒调查，以致无法查清他所持枪支的来源，反而只能被认定为非法持有枪支罪。如此办案，且不应验了“坦白从严、牢底坐穿”的戏谑？不利于查处和打击犯罪。

二、主张认定为持有型犯罪，还可解决司法实务在特定情形下对部分涉枪案件处罚畸重的问题。

目前，公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（下称《规定》）和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）对“枪支”作出不同的分类。  

虽然《规定》和《解释》的各自分类间未必存在精准的一一对应关系，但二者都对第1类、第2类枪支设置了一致的要求，并对第3类枪支作出了单独的规定。对第1类、第2类枪支，《规定》要求，无论是否能够完成击发动作，“一律认定为枪支”；《解释》则明确，涉及第1类、第2类枪支的案件，“一支以上”即构成相应犯罪。至于第3类枪支，《解释》将构罪数量标准调整到了“二支以上”，而《规定》也设置了“所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米”的性能要求。

在此规定格局中，若坚持认为“单纯的购枪行为也是非法买卖枪支”，会导致至少有两种情形出现罪责刑不相适用的结果：①行为人基于收藏目的，购买了一支完全不能击发的老旧制式枪支。②行为人基于收藏目的，购买了两支枪口比动能为1.9焦耳/平方厘米的BB弹玩具枪。

仍以张三案为例，张三购买的正是以压缩气体为动力的BB弹枪，且威力较小。在以往类案中，因此类枪支杀伤力较低，若立案时案件“有幸”被认定为非法持有枪支罪，则嫌疑人可被取保，后最轻可获“免处”的判决，前述“（2017）云01刑初84号”案件即是如此。但是，张三案由上级公安机关指定管辖时，其涉嫌的罪名即被定为了“非法买卖枪支罪”，后囿于该罪的“重罪”属性，张三被拘留、批捕，甚至面临过要被判处三年实刑的局面。

涉BB弹玩具枪案是否有苛刑必要的问题近年来引发了公众的关注，2016年底时引发轩然大波的“天津大妈摆摊射气球案”即是如此。当时，大妈赵春华因此案一度获刑三年零六个月，舆论嘘唏。此案暴露的问题表明，因“大于等于1.8焦耳/平方厘米”的鉴定标准过低，导致实践中很多涉及BB弹枪等玩具枪的案件，被不当地苛以了刑罚，甚至处以了重刑。

笔者此处无意探讨枪支鉴定标准、构罪数量是否合理的问题。只是粗浅的认为：若司法实践能形成单纯购枪行为仅构成非法持有枪支罪的共识，在处理涉及不能击发的老旧制式枪支、BB弹枪等的“单纯购枪案”时，便可以有效降低审前羁押率、更灵活地适用管制和拘役等刑种，还可避免类案处罚严重失衡的窘态；从罪责刑相适应的角度出发，无疑是现状之下更科学、合理的处断，而这也是“两高”《批复》的旨趣所在。

注：“两高”2018年时作出了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，强调：实践中...司法机关倾向于从严把握枪支认定标准与数量标准，涉案枪支枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米、数量达到规定的标准时，一律按照相应犯罪定罪处罚，致使个别涉枪案件量刑畸重。故，“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”

综合本文，笔者认为：基于收藏等目的单纯的购枪行为以非法持有枪支罪论处，不应当只是特定情形下一项从宽的刑事政策，而应当是普遍情形下的法理应然。