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摘要：《刑法修正案（十一）》增设的妨害安全驾驶罪，可以改善以往对妨害安全驾驶行为的“形式化”认定和“重刑化”处理。该罪中的“公共交通工具”具有社会性和公用性，且处于载客营运状态，一般主体实施的妨害行为不要求对驾驶人员造成实际伤害，也不要求完全取代其正常控制。驾驶人员实施的妨害行为不以遭受袭击为前提，其殴打行为具有主动性和违规性。宜将本罪定位为准抽象危险犯，对是否符合法定行为样态进行抽象审查，对妨害行为的危险属性开展具体判断。区分此罪与彼罪，应以罪刑均衡为判断目的，以危害结果为判断指引，以危险相当性为判断标准。对驾驶人员的妨害行为与正当防卫的区分，应立足刑法和司法解释的规定进行综合判断。

一、引言

《刑法修正案（十一）》（以下简称为“《修十一》”）将妨害安全驾驶行为明确纳入刑事治理范围，体现了刑法立法对公众高度关切问题的积极回应，是以人民为中心完善刑事治理的鲜明写照。以往对于没有造成人员伤亡或财产损失的妨害行为，司法实务往往按照以危险方法危害公共安全罪处理，判处3年以上有期徒刑（有减轻处罚情节的除外），在没有仔细考量行为类型及其危险性的情况下，就相对容易地得出行为危害公共安全的结论，造成“危害公共安全”的要素事实上被司法人员解释掉的情形。因此，在妨害安全驾驶行为与“危险方法”不完全具有相当性的情况下，增设本罪可以提升刑法评价的准确程度，为实现妥当处罚提供更加充分的法律依据。另外，该罪中的“危及公共安全”体现了“公共危险”特性与立法的谦抑追求，即认定犯罪的成立，不仅要从形式上判断行为是否符合犯罪构成，而且还需结合实际情况审查行为是否“危及”到了公共安全。这意味着，并非所有妨害安全驾驶行为一律成立本罪，体现了国家立法机关在积极回应民众呼声的同时，在入刑上依然保持一定的克制。立足上述认识，本文试对妨害安全驾驶罪的规范含义进行考察，并在此基础上对其司法适用问题开展探讨。

二、妨害安全驾驶罪的规范考察

（一）一般主体的妨害情形

这种妨害情形，是指《刑法》第133条之二第1款中“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶”的行为。

第一，如何理解“行驶中的公共交通工具的驾驶人员”？

首先，“驾驶人员”是指直接操控交通工具行驶的人员，不包括与公交工具相关的安全员、调度员、售票员等人员。

其次，“公共交通工具”一般是指供社会公众共同使用的运输工具，从事旅客运输的各种公共汽车、出租车、火车、地铁、轻轨、轮船、飞机都在其中。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2019年1月8日发布的《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称为《指导意见》）第7条，将其限定为“公共汽车、公路客运车，大、中型出租车等车辆”。但在此基础上，还应将班车、校车和小型出租车、网约车纳入其中。社会性、公用性应是公共交通工具与非公共交通工具的本质区别，接送职工的班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，均具备这两种属性。就小型出租车和网约车而言，二者既属于社会营运车辆，也是公众出行的重要工具，而且在拼车现象较为普遍的当下，所载乘客也具有不特定性。有观点认为，应将小型出租车排除出“公共交通工具”，因为其乘坐人数有限，一般不会危及公共安全。但这种观点似没有考虑小型出租车对车辆周边安全的公共危险性。从以往判例来看，抢夺网约车、小型出租车方向盘的行为曾以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪等论处。如果将其排除出规制范围，仍以其他较重罪名进行处理则难以实现罪刑均衡。

最后，公交工具应处于“正在行驶”状态。考虑到保护公共出行安全的立法目的，以及处于营运载客时的位移状态或启动状态的涵盖范围略显狭窄，宜认为在可载客状态下（排除出场、回场、加油、充电、维修等脱离线路和与载客营运无关的状态），不论驾驶操控装置是否已经启动，都属于“正在行驶”状态。

第二，如何理解“使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶”？

所谓“使用暴力”，是指通过殴打、推搡等动作将有形的物理强制力量施加于驾驶人员，“如果暴力程度达到轻伤以上，则应当以故意伤害罪论处。”“驾驶操纵装置”是指控制公交工具按照自己意愿行驶的部件，包括方向盘、离合器踏板、加速踏板、制动踏板、变速杆、驻车制动手柄等，同时考虑到启动是操纵的前提，所以还应将启动开关纳入其中。

“抢控”是指强行介入驾驶人员对操纵装置的正常控制，使公交工具按照自己的意图启动、停止、转向或者加减速度。有观点认为，本罪不要求具有控制意图，是与劫持船只、汽车罪的根本区分。“抢控”本身就具有控制的意思，在立法过程中也曾有意见提出改为“抢夺”，但最终未被采纳。而且，因坐过站要求司机停车不成，进而实施抢控方向盘的行为，本身也存在控制公交工具以实现下车的意图。此外，“抢控”与“劫持”虽然都包含“控制”因素，但劫持船只、汽车罪的立法目的在于规制“逃避法律追究”或“作为要挟手段”等情形，要求在手段上对他人至少形成精神强制，并在效果上具有一定的时间持续性。

第三，如何理解“干扰公共交通工具正常行驶”？

这是对暴力、抢控行为引发状态的进一步描绘，也是危及公共安全必要条件。此类情形不要求“使用暴力”对驾驶人员造成实际伤害，也不要求“抢控驾驶操纵装置”完全取代驾驶人员的正常控制。

（二）驾驶人员的妨害情形

这是指刑法第133条之二第2款规定的“驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人”的行为。

第一，如何理解“前款规定的驾驶人员”？对此，可作两种理解：（1）专门指代在行驶中的公交工具被他人“使用暴力或者抢控驾驶操纵装置”的驾驶人员；（2）单纯指代行驶中的公共交通工具的驾驶人员。第一种理解认为，对“驾驶人员”进行限定，更有利于保护公共交通安全，实现本罪的立法目的。从限制特定岗位、特定场合驾驶人员的正当防卫权的角度出发，也有必要对驾驶人员的范围加以限定。但是，立法机关之所以使用“前款规定”的表述，很可能只是为了条文表达简洁。在不以前款情形为前提的情况下，因辱骂、争吵等情况不顾公交工具和乘客的安全，擅离职守实施第2款行为的，对公共安全同样会形成巨大威胁，将此排除出本罪的规制范围，反而不利于保护公共出行安全。相比之下，采取第二种理解更为妥当。

第二，如何理解“在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人”？首先，“行驶中的公共交通工具”的含义，与前述情形相同。其次，“擅离职守”，是指未经许可，违背安全驾驶职责，擅自离开工作岗位。最后，“与他人互殴或者殴打他人”，是指通过击打、锤击等方式相互伤害或伤害他人身体，总体把握这两种行为方式，意味着不论他人是否实施了殴打，只要驾驶人员实施了殴打行为就符合此要件，同时排除单纯的言语上的辱骂、争吵等。需要注意的是，由于驾驶人员正处于操控公交工具的状态，所以“与他人互殴或者殴打他人”本身就是“擅离职守”的具体表现。在“擅离职守”的限定下，这种殴打行为不要求造成实际伤害，但要具有主动性和违规性。

（三）“危及公共安全”与本罪的危险形态

第一，如何理解“危及公共安全”？这在很大程度上决定了本罪的成立门槛。作为刑法学概念的“公共安全”，强调“社会性”与“公众性”，这两种属性主要是通过“多数”体现的，而“不特定”蕴含着向“多数”发展的可能性，会导致社会成员产生不安全感，所以应将其理解为不特定或多数人的生命、健康或重大公私财产的安全。从语义上讲，“危及”是指“有损于；威胁到”。据此，“危及”之于公共安全，可作如下理解：“有损于”表明对公共安全产生不利影响的属性，“威胁到”表明使公共安全面临现实的危险。与“危及”相近的“危害”，在语义上指“使受破坏；使蒙受损失”，表达的是受到伤害的过程和遭受伤害的状态。因此，与“危害”相比，“危及”更倾向于表达较早、较浅程度的不利影响，还可单纯用以表达不利于公共安全的“定性”评价。

进一步审视《刑法》中其他“危及”表述，可以发现这种解释是妥当的：（1）《刑法》第20条第3款规定的“严重危及人身安全的”和第277条第5款袭警罪中的“严重危及其人身安全的”，“严重”是定量评价，“危及”分别是对特殊防卫前提的犯罪行为的性质和袭警罪升格处罚的手段性质的评价，二者结合用以描述“其他暴力犯罪”和“以驾驶机动车撞击等手段”的涵盖范围；（2）暴力危及飞行安全罪、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪和“运输危险化学品”型危险驾驶罪中的“危及公共安全”，不仅是对行为方式或行为对象性质的描述，而且还表达了公共（飞行）安全面临危险的状态；其三，相较于“危害公共安全”类犯罪，“危及公共安全”类犯罪往往不要求造成严重后果，且法定刑总体上较轻。

第二，本罪属于抽象危险犯还是具体危险犯？与“危及公共安全”密切相关的，是如何确定本罪的危险形态，这直接关系到犯罪成立标准，目前有具体危险犯与抽象危险犯两种立场。

主张具体危险犯的理由在于：1.刑法条文中的“危及公共安全”表述是具体危险犯的立法特征；2.将干预起点前置化，实现刑法在危害行为可能导致的具体损害结果尚未出现或仅存在一定危险性时提前介入、提前惩治。主张抽象危险犯的理由在于：1.立足于罪刑相适应原则推断，“危及公共安全”类犯罪的法定刑普遍轻于作为具体危险犯的“危害公共安全”类犯罪，表明前者对公共安全的威胁程度小于后者；2.本罪的设立目的在于提前介入公共交通领域，防范公共安全领域的风险，这与抽象危险犯理论产生的根源具有天然亲缘性；3.应将“危及”理解为“威胁到”而非“有害于”，即对公共安全产生损害的较低可能性，如果达到高度盖然性和现实可能性的程度，应认定以危险方法危害公共安全罪，可实现与《指导意见》相协调。

笔者认为，以上两种立场均值得商榷：首先，单纯以“危及”作为具体危险犯的确定标识，或者仅根据法定刑轻重推断危险形态的论证路径，都流于形式；其次，具体危险犯的提前介入效果是相对于实害犯而言的，在更为“提前”的抽象危险犯面前没有说服力；再次，《修十一》的立法草案说明指出，增设本罪在于妨害安全驾驶行为“社会反映突出”，“为了维护人民群众‘出行安全’，需要“作出进一步明确规定”，并未提到是因为需要刑法提前介入；最后，立法机关在设立新罪时，主要考虑的应是刑法条文之间的协调，刑法立法没有必要主动适应在其之前的司法解释。另外，如果认为本罪属于抽象危险犯，就无法解释前文提到的删除“危及公共安全”的立法建议为何未被采纳；如果认为本罪属于具体危险犯，则无法说明“危及”与“危害”之间的差异，进而增加与以危险方法危害公共安全罪的区分难度，弱化其作为独立罪名的意义。

笔者认为，应将妨害安全驾驶罪定位于准抽象危险犯。具体危险犯明文要求“危险”的发生，是否发生了具体的、高度的危险被独立地作为判断对象；抽象危险犯要求的是实行一般的、抽象的危险行为，这样的行为一旦实施通常就能肯定危险的发生，即通过这种危险的行为展示了作为结果的危险内容。属于二者中间形态的准抽象危险犯，是指在对构成要件行为的适用评价中，已经要求了某种程度的实质危险判断，即作为犯罪要件的“危险”，由于具体的、个别的特殊事情而没有发生，即便实施了条文上明文规定的一般的危险的行为，也应该否定犯罪的成立。与具体危险犯相比，准抽象危险犯的行为性质具有独立判断价值，但无需考虑行为造成何种危险状态；与抽象危险犯相比，“行为客体”（即犯罪行为指向的、体现刑法保护的权利义务关系的、刑法禁止改变的人或物的存在状态）已经处于行为作用范围内，但还没有达到具体危险状态，而抽象危险犯通常不规定行为客体，更不要求行为导致危险状态。

回归本罪进行审视，“危及公共安全”是法益受到威胁的描述，“使用暴力或抢夺驾驶操控装置”和“与他人互殴或殴打他人”是对行为方式的描述，而“干扰公交工具正常行使”和“擅离职守”正是对“行为客体”处于行为作用范围内的表述。也就是说，公交工具正常行驶的状态和驾驶人员恪尽职守驾驶公交工具的状态，会因为妨害安全驾驶行为的实施受到影响。但是，“使用暴力”“互殴”和“殴打”直接侵犯的是他人身体，“抢控驾驶操控装置”直接侵犯的是驾驶人员对公交工具的控制，即便这二者受到影响，也并不必然意味着公共安全就会面临高度现实化的、紧迫的危险。与此同时，“干扰公交工具正常行使”和“擅离职守”恰恰对妨害行为是否具备公共危险性提出了要求，对此需要在个案中结合现实情况作出具体判断。这种定位的妥当性在于：其一，符合前文对“危及”的语义分析，既是一种对公共安全较早、较浅程度的不利影响，同时也是对妨害行为的危险性质作出的限定。其二，避免回应为何没有采纳删除“危及公共安全”表述这一立法建议，同时赋予了该表述在犯罪成立判断过程中的存在意义。其三，相比于具体危险犯之立场，更能说明本罪与以危险方法危害公共安全罪的处罚力度差异，即在成立标准上更低，对于不特定或多数人重伤、死亡或者公私财产重大损失，不要求形成现实、紧迫的危险，也彰显出其作为独立罪名的意义。其四，相比抽象危险犯之立场，并非根据立法内容直接推定存在公共危险而成立犯罪，妨害行为是否具有致生公共危险的属性，还需要司法人员结合个案具体判断，避免处罚没有引起公共危险或没有必要使用刑事处罚的妨害行为，从而使本罪的规制范围得到限缩。

三、妨害安全驾驶罪的司法适用探讨

（一）罪与非罪的界限：准抽象危险犯的进一步展开

在坚持准抽象危险犯立场的基础上，判断能否成立本罪可作如下分析：

首先，对是否符合法定的妨害行为样态进行抽象审查。现实中妨碍安全驾驶的行为方式多种多样，但由于本罪对妨害行为作出了封闭式限定，所以对于其他类型的妨害行为，尤其是未与驾驶人员身体或驾驶操纵装置产生接触的行为，必须恪守罪刑法定原则予以坚决排除。

其次，对妨害行为样态的危险属性进行具体判断。如前所述，行为客体是一种犯罪行为指向的、刑法禁止改变的人或物的存在状态。“犯罪行为作用于行为客体的实质，并不是要侵害作为行为客体基础的人或物，而是通过改变人或物的状态来侵害具体的犯罪客体。”也就是说，行为仅仅是制造了法益侵害的危险状态的可能性而非法益危险状态本身。行为人实施的行为是否符合刑法规定的样态是一种抽象判断，而是否具有法益侵害危险状态的可能性，还需结合案件具体情况进行判断，这就形成了一种“妨害行为样态+行为危险性=妨害行为”的判断路径。如果行为的危险性为零或程度很低，不可能或不太可能使法益面临具体危险状态，就不应成立犯罪。就本罪而言，“具体的犯罪客体”是妨害行为“危及”的“公共安全”，但本罪指向的“公共安全”之所以可能受到威胁，是因为“公交工具正常行使”状态发生了变化，或者驾驶人员由“忠于职守”转变为“擅离职守”的状态。由于“擅离职守”实际上也意味着公交工具不能再正常行使（除非可以立即切换为自动驾驶状态），所以本罪妨害行为所具备的危险属性，应当是指可以造成公交工具处于不能正常行使的状态。基于此，以下两类行为也可排除：

（1）行为不具有危险属性，反而具有维持公交工具正常行驶的作用。例如，司机在驾驶公交车过程中突发疾病，有车内乘客主动抢过驾驶操控装置，把控车辆行驶方向并紧急刹车。在此情形中，虽然形式上符合本罪的妨害行为样态，但因司机突发疾病会造成公交工具不能或即将不能正常行驶，此时车内乘客挺身而出恢复或维持了正常行驶状态，显然不应成立本罪。

（2）行为具有危险属性但程度很低，没有改变或没有明显改变公交工具正常行使的状态。例如，公交车处于等红灯的停止状态，车内乘客与司机发生口角，乘客上前扇了司机一耳光后回到座位继续辱骂司机，司机也没有还手。在此情形中，扇耳光显然符合本罪“使用暴力”的行为样态，这种暴力行为即使对司机造成一定伤害，但由于没有改变公交车正常行驶的状态，也不应成立本罪。但是，在上例相同情境下，乘客实施的不是扇耳光而是抢踩公交车油门的行为，导致公交车向前猛冲，就明显改变了正常行驶的状态，可以成立本罪。又如，乘客上车后发现坐错了车，此时公交车启动后缓慢驶出站点，乘客要求司机停车，但司机以车辆已经启动为由拒绝，乘客上前抢夺方向盘迫使司机停车开门后下车。在此情形中，乘客的行为符合“抢控驾驶操纵装置”，但由于当时车辆刚刚启动缓慢行驶，所以公交工具的正常行驶状态没有明显改变，也宜将这种情况排除。

最后，尚未对不特定或多数人的重伤、死亡形成现实、紧迫危险。前述抽象审查和具体判断两个步骤，已经为能否成立本罪划出了“下限”。既然“危及”相较于“危害”，更倾向于表达较早、较浅程度的不利影响，所以，立足于准抽象危险犯的特征，这种不利影响是指未对不特定或多数人重伤、死亡形成现实、紧迫危险，这是能否成立本罪的“上限”。立足于准抽象危险犯之立场，经过抽象审查和具体判断两个步骤，就已经可以认定本罪能否成立，是否对公共安全形成具体危险，在规范层面不作要求，在现实层面也无需证明。进而言之，公共安全是否处于具体危险状态，实际上是区分本罪与更重罪名的重要标准。

（二）此罪与彼罪的界限：罪刑均衡、犯罪结果与危险相当性

刑法第133条之二第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，实施妨害安全驾驶行为并非一律成立本罪，在符合其他重罪之犯罪构成的情况下，应当按照其他重罪处罚。根据《指导意见》的规定，在公共交通工具行驶过程中，乘客实施的抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员等妨害安全驾驶行为，或者驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客发生纷争后实施的违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴的行为，危害公共安全的，以以危险方法危害公共安全罪定罪，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对此有观点认为，上述内容将相对轻微的危害行为按较重的犯罪处罚，导致罪刑不均衡，对没有造成人员伤亡与财产损失的妨害安全驾驶行为，也必须判处3年以上有期徒刑，这与《修十一》关于本罪的规定相抵触，需要及时修改。

在《修十一》出台之前，司法实务按照以危险方法危害公共安全罪处理妨害安全驾驶行为存在“重刑化”倾向，然而形成这种倾向的原因，并非在于以危险方法危害公共安全罪本身是重罪，而是在于未对妨害安全驾驶行为是否“危害公共安全”进行严格的实质判断。之所以“刻意”忽略这一标准，恰恰在于此类行为亟待刑法介入的同时，刑法自身缺乏与之对应的轻罪立法。也就是说，如果妨害驾驶行为不具备与“危险方法”的相当性，没有对公共安全造成具体危险，以以危险方法危害公共安全罪论处，自然就会出现降低证明标准和提高处罚力度的问题。但是，在《修十一》出台之后，考虑到第133条之二第3款“择一重罪”的要求，也不应由本罪实现对所有妨害安全驾驶行为的规制。增设本罪的主要意义，并非是立法机关降低了对妨害驾驶行为社会危害性的评价（因为先前不存在对应条文），而是原本由以危险方法危害公共安全罪“形式化”认定和“重刑化”处理的妨害驾驶行为，通过作为轻罪立法的本罪实现准确认定和妥当处罚。

综上所述，《指导意见》上述内容与刑法第133条之二并不存在矛盾，因为以危险方法危害公共安全罪与本罪的成立标准和刑罚配置存在显著差异，二者分属重罪和轻罪。同时，应当肯定妨害安全驾驶行为存在适用以危险方法危害公共安全罪的可能，但这通常是因为出现了更加严重的情况，同时需要对妨害行为的危险相当性和引起的危险状态予以严格把握。在此基础上，“考虑到本罪的法定刑较低，在发生致人伤亡或者造成其他严重后果的情况下，几乎可以断定不可能以本罪论处，而只能是根据后果的形态转化为其他更重的犯罪。”

笔者主张以罪刑均衡为判断目的，以危害结果为判断指引，以危险相当性为判断标准的路径。第一，故意实施妨害安全驾驶行为致人重伤、死亡的，不应适用本罪，应结合具体情况审查妨害行为与放火等罪是否具备危险相当性。如果具备应适用刑法第115条第1款，按照以危险方法危害公共安全罪定罪，并在“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”范围内量刑，如果不具备，应按照故意伤害（致人重伤、死亡）罪作出处理。第二，故意实施妨害安全驾驶行为致人轻伤的，不应适用本罪，应结合具体情况审查妨害行为与放火等罪是否具备危险相当性。如果具备且形成具体危险的应适用刑法第114条，按照以危险方法危害公共安全罪定罪，并在“3年以上10年以下”范围内量刑，如果不具备，应按照故意伤害罪作出处理。第三，故意实施妨害安全驾驶行为造成轻微伤、多数人心理恐慌或单纯财物损失等后果的，可以适用本罪，这种情况下一般不需要对妨害行为的危险相当性进行审查。与此同时，如果造成的财物损失达到故意毁坏财物罪立案标准的，可以按照该罪作出处理。

（三）驾驶人员的妨害行为与正当防卫的区分

在本罪立法过程中，有意见认为，刑法第133条之二第2款的设置，可能会对驾驶人员的正当防卫权形成限制。事实上，无论本罪是否包含驾驶人员的妨害行为，其正当防卫权都会因安全驾驶职责受到一定限制，即需要考虑公交工具及周边其他人员的人身安全。立足正当防卫的成立条件，结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部2020年8月28日发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称为《正当防卫指导意见》）作出的细化规定，对驾驶人员能否成立正当防卫可作如下把握：

1.起因条件和对象条件。《正当防卫指导意见》指出：“对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。”据此，驾驶人员成立正当防卫在起因条件上并不限于他人实施了刑法第133条之二第1款的行为，只要侵害人实施的行为妨碍到公交工具的行驶安全，就应当肯定驾驶人员存在成立正当防卫的空间。此外，驾驶人员的回击行为仅针对侵害人，自然也符合正当防卫的对象条件。

2.时间条件。《正当防卫指导意见》指出：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；……对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”一方面，驾驶人员成立正当防卫，不宜认为遭受到袭击才是不法侵害的开始，只要侵害人处于可以随时发动袭击的距离范围，并且其言语、动作等足以表明将要实施袭击行为，就应当认定不法侵害已经开始；另一方面，驾驶人员遭受的不法侵害是否结束需要综合判断，不宜认为只有在侵害人袭击的同时驾驶人员才能还击，侵害人使用暴力之后如果仍处于可以随时发动袭击的距离范围，而且其言语、动作等足以使驾驶人员相信侵害人可能还会继续袭击，就应当认定不法侵害尚未结束。

3.意图条件。《正当防卫指导意见》指出：“对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为”，区分防卫行为与互殴“要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错……等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质”。此外，“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”据此，驾驶人员在对方侵害之前就通过语言、行为等挑衅的，不应认定其具有正当防卫的意图。区分驾驶人员的回击行为属于互殴还是正当防卫，应当进行综合判断，但以下两点较为关键：一是驾驶人员是否存在引发冲突或使冲突升级的言语、行为；二是驾驶人员是否完全放弃正常驾驶公交工具的职责，即是否不管不顾自己的安全驾驶职责。

4.限度条件。根据《正当防卫指导意见》，判断“明显超过必要限度”应当“综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断”；“造成重大损害”是指“造成不法侵害人重伤、死亡”，而且“造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害”。据此，首先要考虑侵害人袭击的方式、强度和周边环境等因素，这实际上也是对妨害行为的危险属性及其是否引发了不特定多数人重伤死亡的具体危险的判断。其次，侵害人的袭击行为是否与放火等危险方法具有相当性，以及是否对公共安全形成具体危险，决定了驾驶人员的还击行为是否受到“重大损害”限定，造成侵害人轻伤及以下损害的应当予以排除，如果侵害人的袭击行为构成以危险方法危害公共安全罪的，即使造成侵害人重伤、死亡也可以成立特殊防卫。

最后，对驾驶人员还击行为的把握，不能苛求其采取与袭击行为完全相当的反击方式和强度，因为对“必要限度”的判断，不仅需要考虑驾驶人员的人身安全，还包括与公交工具及周边其他人员的人身安全。但是，在遭受袭击的情况下，驾驶人员不应以对其他人员造成更严重侵害的手段进行回击，例如在能够采取紧急制动的情况下，却以开车撞击的方式阻止他人实施侵害；同时，由于驾驶人员的还击行为在一定程度上也是对安全驾驶职责的放弃，也可能对公交工具行驶安全和其他人员的人身安全构成威胁，但只要没有完全置自身职责于不顾，应尽量站在有利于驾驶人员的立场进行判断。

来源：《贵州社会科学》2021年第10期

作者：詹奇玮 法学博士 中国政法大学刑事司法学院师资博士后 

作者：赵秉志 北京师范大学刑事法律科学研究院教授