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“流量”已成为互联网经济的生命，“攒流量”也成为了众多互联网企业或互联网从业人员的头等大事。实践中，“攒流量”与组织、领导传销活动罪中的“拉人头”行为存在一定的相似性，可能导致企业的“创新”变成犯罪。本文从“攒流量”与传销犯罪的行为模式、主观故意、组织责任三个方面展开分析，试图厘清“攒流量”创新的互联网经济与“拉人头”网络传销犯罪的区别。

近年来互联网经济在我国飞速发展，其最大的特点就是“爆发性”。所谓“爆发性”就是其发展速度惊人。互联网经济之所以具有惊人的“爆发性”，其核心在于“流量”，只要掌握“流量”不论是互联网产业还是互联网金融都可以实现迅速变现。2020年凤凰网便有文章为“流量”网红估值，其中一篇文章提到“李佳琦值30亿，薇娅值40亿”。罗永浩更表示“2021年收入目标至少100亿，还准备开展专门的培训课打造网红主播”。再有特斯拉在中国的热卖，华为、小米等“网红公司”宣布造车迅速得到支持等等事件，都可以看出“流量”的价值。甚至现实中许多公司的估值主要看“流量”，比如“滴滴平台”、“快滴平台”、“大众点评”、“马蜂窝”等等。因此正确看待“流量”价值，才能准确判断“创新”与“犯罪”。

一、“攒流量”创新与“拉人头”犯罪的行为区别

传销活动往往通过推销虚假商品、虚假服务骗取他人钱财，其商品、服务几乎毫无价值，其经营几乎是不可能看到光明的“死胡同”。事实上，单纯就推销模式来讲，传销和直销本身也极其相似，或者说很多直销中参杂着部分传销，但法律不禁止的直销或传销，其商品与售价必然是相当合理的对价。也就是说，不论是何种创新，“攒流量”创新必然建立在有一定价值的商品或服务的基础上，如果完全没有基础，则极有可能是以创新为幌子的犯罪行为。

（一）以实体业务为依托，不存在凭空“拉人头”行为的不构成传销犯罪

“攒流量”型的创新企业，其必然存在相当大基础业务用于吸粉，现实存在的包括短视频平台、直播聊天室、直播带货平台等业务。当然该类业务需要达到一定的条件，例如已经存在一定可持续产出能力；已经存在一定的变现能力；已经存在一定的市场认可等等。当企业或个人已经存在如此一些拳头产品之后，即使通过一定的“拉人头”或“人代人”、“口口相传”等方式推广，都不应当认为是传销意义上的“拉人头”。原因非常简单，传销的“拉人头”是其获利来源，即“人头”才是传销活动真正的“商品”。传销活动者通过不断增加“人头”而获取进一步分配的财物，其获利本质上来源于“人头”。而“攒流量”式创新，其通过烧资源鼓励或奖励“新人”加入，并对新人进行一定的“培育”，且该培育系以后期转化变现为目标。换言之，该类创新获利点在未来，即给未来企业带来的产品或服务。

也就是说，传销活动的获利“急于当下”，以“人头”为其活下去的唯一资源。而“攒流量”创新以未来转化变现为目标，并不以“人头费”为生存资源，其获利是以一定的产品能力于未来变现，两者差别较大、容易区分。

（二）以产品或服务为“拉人头”计酬，不宜认定传销犯罪

企业“攒流量”的目的必然是转化变现，只有这样企业才有存活、发展的可能性，因此企业在“攒流量”之后必然培育、推动“流量”消费。传统传销与互联网创新企业相同，都鼓励“人头”或“流量”消费，不同的是传统传销的鼓励消费事实上是骗取“人头”成为新的“人头”。换言之就是以自己的消费增加自己的收入，实质上依旧在骗。而“攒流量”创新必然以其业务为基础提供可消费产品或服务，也就是能以转化消费或以消费项目吸收服务费。

传统传销活动只能通过不断的付出真金白银获得更多的“人头”。而“攒流量”创新企业一方面付出“酬劳”或服务获取“流量”，另一方面通过基础业务促使“流量消费”，其既有“付出”又有不断的“收入”。

因此“攒流量”创新企业具备一定的“造血”和消化“泡沫”能力，其通过发展完全可以实现盈利，哪怕短期存在亏损或资本燃烧的情况。而传统传销则好比“永动机”，系无源之水、无本之木，根本不可能长久留存或发展，其发展越久泡沫越大，造成的社会损失就越庞大。可见，能否自我“造血”以及消化“泡沫”也是创新与传销的一大区分特点。

（三）存在“流量”变现的现实能力，不宜认定传销犯罪

“攒流量”创新的目的始终是实现“变现”，比如短视频平台通过用户、网红、广告实现变现；直播平台通过网红、代理商、工厂、直销实现变现等等。也就是说，企业最终能够通过基础产品实现变现。而传销本身可能根本不存在任何产品或者产品本身不可能增加新的附加值进一步扩大价值，更无从谈起变现或新增收入。

若企业已经具备“流量”变现的现实能力，哪怕变现能力稍弱亦不宜认定为传销犯罪。

二、违规传销与传销犯罪的主观区别

事实上就模式而言，直销与传销并无明显差别，其差别的在于传销存在更多的商业欺诈或者诈骗，其严重影响社会经济秩序，甚至部分行为构成犯罪。既然模式基本相同，直销、传销、传销犯罪应当如何判断？笔者认为，还是应当着眼传销背后的欺骗以及诈骗的本质。

（一）主观意愿为“拉人头”、“团队计酬”并不必然构成传销犯罪

按照刑法第二百二十四条之一组织、领导传销活动罪、《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2013]37号）（以下简称《意见》），以及2005年国务院的《禁止传销条例》（以下简称《条例》）的相关精神。传销事实上就是“以发展下线的数量为依据计提报酬的传销行为（即‘拉人头’），以发展的下线的推销业绩为依据计提报酬的传销行为（即‘团队计酬’），以及骗取入门费的传销行为。”

事实上，《意见》以及《条例》都提到了“拉人头”、“团队计酬”、骗取入门费，也就是说该行为即可能违反行政法规又可能触犯刑法。若只有“拉人头”、“团队计酬”不存在骗取“入门费”，则不可能构成传销，只能是直销。

（二）存在欺骗性“拉人头”、“团队计酬”亦不必然构成传销犯罪

组织、领导传销活动罪规定在《刑法》第二百二十四条之一，而《刑法》第二百二十四条是合同诈骗罪，也就是说组织、领导传销活动罪本质上属于“诈骗”，如果不存在“诈骗行为”，则不可能构成本罪。但是否意味着存在“欺诈”的“拉人头”、“团队计酬”就是犯罪行为呢？

根据《条例》第七条的规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”可见，《条例》的规定并没有把“欺骗性”排除在外。也就是说存在一定的“欺诈”牟取非法利益的行为亦在《条例》的规制范围之内。

（三）主观上骗取“人头费”是传销犯罪的核心认定标准

结合上述对传销犯罪的分析，传销犯罪具有以下特点：一是以商品、服务推销等经营活动为名，诱骗他人参加；二是要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式加入资格，在营利模式方面，组织者、领导者获取利益并非来自于经营活动本身，而是以参加者为了获得加入资格而缴纳的费用（即“人头费”）或者购买商品、服务的费用作为获利来源，各层级中，上层级人员的计酬或返利（获利），也来源于下层级人员的缴纳费用；三是按照一定的顺序组成层级，具体要求参与传销活动的人员在三人以上，层级在三级以上，在维系与发展组织的方式方面，上层级人员引诱、胁迫下层级参加人员继续发展他人参加传销活动，各层级人员均主要以发展成员的数量作为计酬或返利依据；四是以高额回报为诱饵，对参加者进行精神乃至人身控制，诱骗甚至胁迫其成员不断发展新成员，以敛取成员缴纳的入门费；五是具有多方面的社会危害性。

对比《条例》可见，“组织者、领导者获取利益并非来自于经营活动本身，而是以参加者为了获得加入资格而缴纳的费用（即“人头费”）或者购买商品、服务的费用作为获利来源，各层级中，上层级人员的计酬或返利（获利），也来源于下层级人员的缴纳费用”是传销犯罪与行政违法传销的本质区别。

综上所述，主观上骗取“人头费”的，且以“人头费”为主要收入的传销才可能涉嫌传销犯罪，否则就是一般的违规传销。

三、组织、领导传销活动与组织、领导传销组织的责任区别

从字面来看，组织、领导传销活动与组织、领导传销组织明显存在区别，而在司法实践中，两者更应当区别开来。组织、领导传销活动指传销行为本身，组织、领导传销组织指传销活动形成的组织整体。类比黑社会性质活动与黑社会性质组织，黑社会性质活动当然指某一具体活动行为，而黑社会性质组织则指整个组织。因此，应当对组织、领导传销活动与组织、领导传销组织进行一定的区分。

（一）组织、领导传销组织并非刑法概念

事实上，组织、领导传销组织并非刑法概念，该表述也从未正式出现在我国《刑法》条文或司法解释中，但在《刑法修正案（七）草案》中，组织、领导传销活动罪表述为“组织、领导传销组织罪”，但最终《刑法修正案（七）》将罪名表述为“组织、领导传销活动罪”，这确实是最合适的表述。如果本罪罪名表述为“组织、领导传销组织罪”，则本罪应当如“组织、领导黑社会性质组织罪”一样，处理组织、领导者以及积极参加者，但实际上只要组织、领导传销三个层级以上就构成刑事犯罪，而组织、领导超过三个层级的人不一定是组织、领导者或积极参加者，如此本罪将遗漏大量违法犯罪行为不能打击。因此组织、领导传销活动与组织、领导传销组织存在一定的区别，两者不能同语。

（二）组织、领导传销组织可不构成犯罪

区分组织、领导传销活动与组织、领导传销组织后，可以类比组织、领导黑社会性质组织罪，组织、领导黑社会性质组织罪中组织、领导者需要承担整个组织所犯之罪的责任。若将组织、领导传销活动等同于组织、领导传销组织，那么组织、领导者需要承担全部组织所犯之罪的责任。若明确组织、领导传销活动构成犯罪，则组织、领导者只需承担自己所组织、领导的部分行为责任。

因此本罪规制的仅仅是组织、领导传销活动的行为，并不规制组织、领导传销组织的责任。换言之，组织、领导传销组织，但没有组织、策划、实施具体传销活动，并不必然构成犯罪。

（三）组织、领导传销组织不宜单独处罚

实践中，很多“攒流量”型创新企业创立初衷并无传销犯罪的故意，但在某些业务涉嫌“传销”时，整个企业的业务活动往往被整体否定，许多企业遭遇“创业未半而中道崩殂”的窘境，以致众多创新被扼杀在“摇篮”之中，令人扼腕。

根据以上分析，本罪并不规制组织、领导传销组织，只规制组织、领导传销活动本身，因此本罪不宜认定单位犯罪，不宜简单认定为参与组织、领导传销活动的企业主要负责人犯罪，除非有证据证明企业负责人与他人合谋指挥他人组织、领导传销活动。

部分“攒流量”型创新企业开发正常产品或服务，但被部分社会人员操控、利用，以致企业受累，该类情况更不应当追究企业责任。例如，前段时间因“新疆棉花”事件，李宁产品大卖，部分市价2000元人民币的李宁牌运动鞋，被炒至20000元至40000元人民币，市场炒鞋过程与传销模式相似，造成了大量泡沫，严重影响了社会经济的稳定与发展，完全可以用刑法规制。但是如果炒鞋行为入刑，李宁公司是否涉嫌犯罪？答案当然是否定的，李宁公司并未开展任何传销活动，因此不可能受到刑法规制。且公司根本无法参与发展下线、参与诈骗或参与计酬分红。企业主要负责人只要未参与组织、领导传销活动，则其没有参与“诈骗”行为、没有参与计酬分红，亦不应当追究其刑事责任。

综上所述，组织、领导传销活动罪并不规制传销组织的责任，因此不能单独追究“组织、领导传销组织罪”，对于未参与组织、领导传销活动的公司主要负责人亦不能追究其责任。

四、结语

网络经济逐渐成为国家经济的重要组成部分，其发展包含众多创新模式，保障社会经济正常发展是刑事司法实践的重要任务之一，刑事司法实践应当以保护为主，打击为辅。在对待创新经济时，更应当体现刑法谦抑，严把入罪关。

来源：厚启刑辩

作者：王勇 华东政法大学硕士 浙江厚启律师事务所涉税犯罪辩护部副主任