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摘要：井田教授于本文中，详细地讨论了Hans Welzel对于日本刑法学的影响，包括方法论、释义学以及现今的理论发展，虽然Welzel的见解在日本也没有成为通说，但其基本论点与讨论议题，仍然左右了今日日本刑法学的发展。井田教授在本文中详述了为何日本现今刑法学反对Welzel学说的主要理由，最后则基于对Welzel见解的反省，提出井田教授若干的个人看法。

关键词：法释义学、犯罪构成要件、方法论

目 次

壹、导论

贰、Welzel 方法论的影响

参、对刑法释义学的影响

肆、Welzel 的遗产

伍、结语

壹、导论

Welzel理论对二次战后的东亚刑法释义学，有着极大影响。从二十世纪的五十至八十年代，Welzel的想法对于日本刑法学圈而言，可说是极其特别且重要。在一九五九年刚出版、且当时位居主流的木村龟二刑法教科书中写道：“想要写刑法总则教科书的人，都一定要讨论目的行为论，否则这位作者根本没达到学者应该有的责任。目的行为论显然对现有刑事法学产生重要的挑战。”

或许有别于台湾学者，以今日日本学说而言，基本上大多对Welzel的见解抱持者反对态度。Welzel把故意及过失当作是人的不法要素之见解，在现在日本刑法学界中的反对者明显多于支持者。在这段时间逐渐成形的多数见解，反而渐渐地向Mezger所代表的古典体系观点靠拢，后者的见解认为，不法与罪责的内涵区别，原则上在于行为的客观及主观层面。有人说 Welzel 是 Karl Binding以后最重要的刑法释义学者，但多数的日本学者并不认同这种说法。当然还是有一些屈指可数的日本学者归属于目的行为论阵营，虽然不算主流，但他们仍然极力主张日本通说不可避免地误读或误解了Welzel的理论。

我接下来的讨论将要澄清，日本如何观察Welzel理论，以及Welzel理论尚未能达成的成果为何。在此将在审视Welzel整体刑法学理论的视角下，思考以下提问：Welzel到底提出了什么样的释义学议题？他接纳了什么见解，反对了什么见解？从今日观点看来，Welzel最重要的刑法学成就何在？

贰、Welzel 方法论的影响

一、Welzel的方法论重心在于：不论法条解释、释义学理论发展、立法，以及法律政策的基础概念，均建立在被规范的现象结构及其客体的差异性。法律的价值判断及理论形塑并非完全中立，而是取决于被规范客体的存有事实。日本刑法学界大约在二十世纪的三十年代已经熟知Welzel的方法论观点，并且在二次战后，其物本逻辑结构理论，包括Welzel对于古典自然法理论是循环论证的批判等等，也成为法哲学的深入讨论课题。

二、可惜的是，Welzel有关方法论的见解只受到刑法释义学的重视，在其他的法学领域中却没有被延续发展。甚至可以说，Welzel方法论在法条解释方法的重大理论争议中，以至二十世纪的五十及六十年代蔚为风潮的实证法学本质特征的论辩中，根本上没有任何影响力。日本当时的法律人共同的想法是，解释法条时并无客观标准，只关联法律适用者个人的主观价值判断，此一见解引发了跨学门的论争。在这场论争中取得多数认同的见解主张，必须承认在法的发现过程中都存在不可迴避的价值判断相对性，此外还须分析个别案例所倚赖的社会与事实现况以决定法律效果，并在其中设法追求对于个案所推导、必然演绎及衡量结果的合理性。这种建立在经验法事实研究上的方法，其实源自于社会法学派的Eugen Ehrlich、Roscoe Pound及Jerome Frank，他们共同使得法社会学的专业领域日益获得重视，这门学科也继续开发、传布，这种观点兼纳了对于规范对象客体的知识范畴，并将之理解为一种包括相关经验知识，同时也容纳哲学本身观点的整体研究事实之理解方法。相对于这种整体性又跨学科的方法论，Welzel的理论就显得没什么说服力，也因此，Welzel理论很早就被日本方法论学者完全扬弃。

有鉴于二战前及二战中出现许多滥用国家刑罚权的事例，为了避免再次发生这些事情，Welzel的理论方针主张必须将刑法的价值判断与现象上不可回溯之物本逻辑结构相互整合，从而使得刑罚权行使有其限制，日本学者虽然都通晓Welzel的观点，不过日本学者却未接纳Welzel的见解。其中一个原因在于，Welzel并没有成功地从他的理论中，导出丰硕的人权保障观点。另一个主要原因则是，当时日本刑法学者倾向从形式观点限制刑罚权。日本在美国盟军压力之下，于一九四六年通过的新宪法中对市民权利与自由的保护，正是上述形式限制论的源头。日本战前曾一度流行主观主义犯罪理论，其主张犯罪是一种病征现象，一方面虽由行为人意志而实施犯罪，但另一方面更应该在脱逸法条的限制下，对于犯罪予以前置处罚，这种主观犯罪当然在战后被扬弃。日本战后的刑法通说反而变成了客观主义犯罪论，其严格反对类推适用，同时在审查犯罪时优先考量行为的客观层面。而在释义学上，客观主义犯罪理论则强调罪刑法定主义以及进一步衍生的构成要件概念。释义学的客观倾向更因战后自由左倾思潮，以及严厉批判任何国家权力扩张等想法的助威下，日益受到支持。

相对于日本的发展，德国在二次战后并未出现犯罪理论客观化的走向与潮流。对于外国观察者而言，或许这种情况可归因于纳粹选用了形式法治的概念方法滥用国家权力，因此二次战后德国不可能走上同样路线。在二战后重建期的德国自然很少人主张以形式观点限制刑罚权，其反省毋宁着重于法律的伦理内涵。日本却未如德国同侪般地重视物本逻辑的结构，这正是因为在二次战后两个国家的思辨风潮有着差异所致。

三、而在另一个层面，Welzel方法论的关切重点是黑格尔主义元素，这些影响仍可在日本今日部分学者的刑法释义学中感受得到。Welzel运用了很多如社会相当性(Sozialadäquanz)、“社会交往中的必要注意” (Im Verkehr erforderliche Sorgfalt)，藉以使得在历史发展的现实中，可以透过社会行为规则协调、整合社会生活的合法界限，因此进行刑法的价值判断时，只需要引用这些已经存在于社会实践中发挥功能的社会行为规则，不必回溯至抽象数学理论层面的利益或风险考量。典型事例即为过失犯的审查，只要引纳社会规则，即可构建刑法上的注意义务。东京地方裁判所在二○○一年获得公众关注的判决中，宣判一位医学教授不成立过失致死罪（HIV感染案）。该判决建立在以下的基础思想之上：过失致死罪是开放性构成要件，因此需要透过社会行为规则予以填充其构成要件要素的内容，而基于刑法条文禁止溯及既往的法理，刑法绝对不允许在裁判时援用一个在行为时不存在的行为规则，藉以填充注意义务的实质内涵，进而肯定行为人违反注意义务。在我看来，如果没有Welzel刑法学理论的影响，根本难以想像判决中会出现这种推论。

参、对刑法释义学的影响

一、若我们把目光从方法论转向刑法释义学，我们可以认为，Welzel对于日本学说及实务留下了多重路线的影响层面。Welzel在其教科书中总结的刑法学理论，其中很多都有日文译稿，这些学术作品带来了许多深刻讨论，虽然他的看法最后被拒绝采纳，对这些问题点的呈现及讨论方式却源自Welzel刑法学。对于日本刑法释义学有类似影响者，在Welzel之前只有Franz v. Liszt及Edmund Mezger，如果没有Welzel的影响，日本今日刑法释义学可能会呈现另一种局面。

部分Welzel理论在日本被直接采纳。例如（译按：禁止错误）的罪责理论已经成为主流的法学见解。此外，当行为人误以为有阻却违法的客观情状，实际上却不存在系争情状时，此种误想防卫或误想避难的事例，虽然日本通说与实务均认为应排除故意，不过还是可以在支持目的行为论的阵营里找到支持严格罪责理论的见解（译按：构成故意不法，但减轻罪责）。而如前文已述，在过失犯的审查流程时，法院实务也接纳了Welzel见解，为了具体化应予遵守的客观注意义务，法院一再提及外于刑法的社会行为规范。至于在判断未遂时点（依据日本刑法第四三条规定，未遂起算时点为“着手实行”），日本最高裁判所在其二○○四年的判决中，第一次明确宣示应考量行为人的个别犯罪计画，从而缩减了构成要件行为前行阶段之密接行为的严格要求。此种所谓个别─客观理论也透过Welzel之引介而被日本刑法释义学所吸收。除此之外，近来在批改刑法考卷时，最常出现的字眼正是“社会相当性”。有别于Welzel提及社会相当性的初衷，此一概念在若干以教学为目的的教科书里，往往被拿来作为边界案例中成立或否定构成要件该当性或阻却违法事由的关键依据，也因此成为学生解题时的重要模板用字，虽然今日的刑法学教授一再努力说服学生，社会相当性这个魔力概念其实未能解决什么问题，其证成也大有问题。

二、透过其特别的行为概念，Welzel在五十及六十年代引发了重大学术争论。此一争议主要存在于刑法哲学上，但有时却因过度专注于刑法哲学层面，反而引起若干刻板印象，此即要搞懂 Welzel 的行为理论，必须先处理Nikolai Hartmann及Richard Hönigswald的见解。例如对日本重大要刑法学者平野龙一即曾指出：“实在无法了解讨论这些哲学问题的目的何在。”不过更令人震惊的其实是，Welzel论点主轴在于对各种不同犯罪类型的共通客体予以理论形塑，但我们其实不太关切这个理论命题。析言之，Welzel的主要提问是：能否透过一个统一的上位概念，统合所有刑法的犯罪相关事件，包括过失犯及不作为犯？目的行为论向来被认为无法合理地说明此一共通的上位概念。而日本社会在日益美国化的氛围下，日本刑法学逐渐走向功效主义及机能主义，行为理论的争议也就日益丧失其论题意义。后来我们甚至认为有关行为理论的讨论根本是不必要且无意义的。

三、至若目的行为论所引发的“附带争议”──不法概念的理论争论，反而在二次战后的日本成为最重要的释义学争点。其中一种见解受到Welzel理论影响而被日本学者发展出来，但这些日本学者却误解了Welzel的原义，并把该见解标志为“行为无价值论”。所谓行为无价值论指的是，不法并非只是法益侵害或法益的危险。毋宁在结果无价值之外，还应该考量以行为规范违反性作为其内涵的行为无价值。相对于此，另一种客观取向的不法理论则被称为“结果无价值论”，其观点认为，仅当法益损害或法益危险的事实已经实现，才能肯认刑事不法。这两种对立见解迄今尚未和解，而其见解的相斥性也把日本刑法学理论家分成两派。我们从中也可以发现，Welzel所导入的行为无价值与结果无价值的对立概念，仍然根本性地决定了今天日本刑法学讨论的基本走向。

值得特别说明的是学理变动的历史。其实在二十世纪的六十年代，承认故意、过失均有不法性之“人的不法论”曾经一度成为日本通说。重要指标即当时两本极具影响力的教科书：团藤重光（一九五七年第一版）与木村龟二（一九五九年第一版）的刑总教科书中，都采取人的不法论。相对于此，平野龙一自一九六○年代中期开始批评人的不法论。平野的批判逐渐展开其影响效果，也迫使人的不法论必须予以回击，不过最后多数的日本刑法学者反而赞成客观主义见解，这个结果一直到今天仍然如此。平野龙一对人的不法论所提出的批评，也被当时年轻一代的日本刑法学者欢喜地接受，其论点大致可整理如后：人的不法论内蕴着刑法过度道德化的危险，同时也不适当地扩张刑事不法概念，因为人的不法论逸脱了刑法条文对于利益保护的核心目的，将犯罪行为不法评价的重心纯粹置于社会伦理的价值违反性。此外，人的不法论也会导出模糊且不明确的判断标准，同时过度考量主观要素，因而误解了不法与罪责的区别。

平野见解提出的当时，仍是二战后数年而已，社会中充满自由思潮，个人主体的自我决定权能日益受到重视，人的不法论一直受到过度道德化及过度重视集体利益的批判，这些批判发生了很大的影响力。对德国教授而言，平野的批评或许在一般形式论理上根本不合理。因为Welzel的刑法理论并没有道德化或集体化的倾向。Welzel早在其教科书的导论篇章中指出，刑法首要任务在于保护市民遵守法律的意念（译按：imSchutz der rechtlichen Gesinnung der Bürger），但仅当“已经实现违抗刑法基本行动价值的事实”（译按：der wirklich bestätigte Abfall von den Grundwerten rechtlichen Handelns），在法律上才会招致刑罚。但若将刑罚的理由置于行为人的违法意念及其于外在世界的实现，那么就无法观察到日本刑法学已经放弃的纯粹主观论与Welzel见解的差异性。例如木村龟二在战前就是本质上有问题的主观犯罪理论支持者，而其于二战后毫无保留地接受了Welzel包括目的行为论的全部论点，这样的发展自然也不令人惊奇了。不过，Welzel人的不法论其实提供了主观未遂理论的重新证成，此一主观未遂论在二次战后仍是德国通说，但日本刑法学展开了构成要件概念的客观化取向解读，因此主观未遂理论当然被日本刑法学认为是不适切的。此外，Welzel提及刑法的社会伦理功能。这些从社会伦理取向的论证一直被日本之人的不法论支持者反覆提及，因此往往招致未清楚区别法律与道德界限的批评。

到了八十年代时，人的不法论在日本更陷入困境。一九八四年时，Hirsch曾经在日本刑法学会大会中演讲“德意志联邦共和国的刑法改革”，我犹记当时日本刑法学教授虽然不太知道真正的情况，但当他们听到德国通说是人的不法论时脸上显露的惊讶神情。

四、Welzel理论体系的优势在于，将故意及过失安置于犯罪审查第一阶段的构成要件层次，这种作法可以解决很多实际上的问题，也比迟延至罪责阶层才审查故意、过失更好。这正是为什么在德国及其他国家，人的不法论取得关键胜利的理由。我们可以想想，如果不考量共同参与犯罪者的故意，根本无法确认共同正犯共同实质损害的连带刑责是否成立。值得一提的是，日本通说不采人的不法论，却认为故意、过失属于广义构成要件要素，各位德国同僚听到这个奇妙的推论时或许会吓一跳吧。

上述见解关键理由在于日本刑法学独特的构成要件概念。日本构成要件理论的开拓者是小野清一郎。小野教授参考了Beling及M.E. Mayer的构成要件理论后，提出了个人独特见解，自二十世纪的二十年代之后始终坚持相同看法。

小野认为构成要件该当性是一种独立于罪刑法定主义的法理论需求。对犯罪理论而言，除了一般的审查层次违法性及有责性外，构成要件是这些审查层次共通的法条具体化及个别化结果。一个受到刑法处罚的行为，必须同时具有“构成要件该当之违法”（译按：tatbestandlichrechtswidrig）与“构成要件该当之有责” (tatbestandlich schuldhaft)，换言之，小野认为犯罪审查的第一阶层的构成要件是可罚行为的类型(Typus der strafbaren Handlung)，亦即同时是“违法与有责行为的类型”。

小野将客观要件与主观要件（在其理论下即为罪责要素的故意、过失）都置于构成要件中处理，因为这些要素能够点出犯罪行为的个别特征。在战后时代，因为罪刑法定主义的法治国功能广泛被承认，构成要件也逐渐成为犯罪理论的中心，小野独特的构成要件论，在一九五七年其弟子团藤重光出版的教科书中被采纳了，从而开展其广泛影响力。如同小野的见解，团藤认为构成要件不仅是不法类型，也是罪责类型。因为分则的法定构成要件只类型化可罚行为。因此虽然故意、过失本质上属于罪责要素，但结构上亦为构成要件要素，并应于构成要件的第一阶层审查认定。至于第三阶层的罪责，只处理一些无法透过构成要件类型化的罪责要素，例如责任能力、不法意识及遵守法律的期待可能性等等。小野、团藤一脉的构成要件论至今仍然是日本刑法学界的有力说，这种见解也使得日本刑法学者能够外于人的不法论，另行新创一些有说服力的观点。

不过这种构成要件论实有诸多疑点。该见解混淆了犯罪类型的构成要件意义，甚而推导出无法区分阶层的整体性犯罪考察。依此见解，必须在违法性讨论阻却违法事由之前的第一阶层处理罪责要素，根本搞乱了不法与罪责的关系。外国研究者自然更难以理解，为什么这些日本学者一方面批评人的不法论混淆了不法与罪责，另一方面又支持把不法与罪责要素一起丢在构成要件的大锅子里合并审查。

五、其实日本学者也知道，犯罪的行为不法不必有伦理、道德上的非难意义，因为行为规范只能从宪法上已经证成的法益保护中寻找其目的及意义，行为规范本质上都是与法益有关的，只不过是从行为事前(ex ante)危害法益的观点进行判断，根本不是什么社会伦理或社会道德的问题。不过，日本多数说却又认为这种世俗化的行为规范不值得采纳。值得特别说明的是，不法的争议其实 与欧陆及英美的法律文化差异有关。德国的法文化特点在于，将刑法规定理解为具有行为调控机能的行为规范。相对于此，另一个基本观点则认为法律规定只是裁判时(nachträglich)用来判断行为法律效果的裁判规范 (Entscheidungsnormen)，后者源自英美法的思路。文化理路的差异性也使得在德国能够走向以行为规范为基础的人的不法论，不过，要将这种见解适用到日本社会，就会招来质疑，日本反而倾向以英美战后思潮为中心，发展出客观、结果法益导向的刑法释义学。

事实上，行为规范期待透过规范对象产生顺从规范的意志决定，从而直接调控个人行为，其的确有集体主义及家父长式的理论性格。由于行为规范从事前角度判断行为的合法性，可能引发不法范围的扩张，此种观点适用于民主或极权国家时，可能会引起完全不同的作用，甚至造成过度管制的恶果。此外，根本没有任何经验基础告诉我们，是否系争行为规范足以有效且合理地管制，亦即，规范违反与事实上的制裁是否能给予行为规范的未来遵从一定效用，从而认为行为规范具有管制效能，其实并不清楚。对于行为规范的质疑声浪愈来愈多。不仅其中存有或多或少无从判断的范畴，甚至，规范强化往往取决于司法机关的个案裁例，例如日本刑事程序中，检察官对于是否进行刑事诉追，有着本于便宜原则的裁量权，这些事例揭露了“违反行为规范时，必须透过刑罚施用重新赋予规范实效”的基本观点，其实有很大问题。我们甚至可以悲观地预言人的不法论之未来：倘若犯罪增加，刑事司法却资源愈来愈少，规范违反日益走向无法诉追或选择性诉追的结果时，势必产生“技术官僚式”的刑法，这也让我们不禁追问：如果将法律规则理解为裁判时单纯决定法律效果的裁判规范，这种观点说不定比行为规范的调控型观点更符合现实。

不过我们也必须认为，虽然对行为规范论的效果仍有保留之处，但行为规范论仍然有其优点。因为行为规范论能够符合法律内涵的洞见性及透明性。从结构层面来看，从行为规范论导出的不法之可预期性及可计算性，这些效能可说是刑法不法理论最重要的原则，从而只有透过刑法的一般预防功能才能合理说明上述的结构观点。这也是欧陆法系固有的想法。相反于此，英美法学思考纯粹将法律规定当作判决时的裁判规范，这种看法只是单纯把法律规范当作司法机关的功能，进而认为以裁判规则为中心概念的法律规定，不适合作为市民的行为准则。

总结而论，我们从Welzel那里学到了行为规范论，但日本多数说反对该见解，虽然行为规范论有若干缺点及危险之处，但行为规范论仍然可作为刑事不法的唯一构成原理，此即行为规范论作为法源的洞见性及透明性，以及刑事不法的可预见性及可计算性的理论依据。

肆、Welzel 的遗产

一、Welzel的学术遗产何在？这个问题的答案不可能脱离应该采用何种犯罪理论。毋宁取决于某个人采用什么刑法学见解来思考。在我看来，Welzel为日本刑法释义学带来了无从改变的基础观念转向，我们可以用一些例证来说明。

二、Welzel对刑法学的第一个重要贡献，是将刑法释义学的基础与一般预防结合，从而导引出对于人类意志行为予以调控的行为规范。刑法追求规范效力的维持，进而实现法益保护。为了实现该目的，刑法更作为一种语言沟通的工具。目的行为论即认为，行为规范对行动者施以合法行为指令，并依行动者所身处及其所知悉的事实状况调整指令内容。是否遵守行为规范取决于行动者对事实情状的知悉状态，该行动者的主观认知一并形塑了规范的具体内容。行为规范只管制对于相应事态有认知者的意志行为。如果行为规范要求X放弃实施特定行为，那么必须受规范管制的X主观上已经认知到建构规范指令的事实情状，如此其遵从或违反规范才有法律意义。对于误以为眼前有只动物而要杀害该动物的人而言，即使客观上他眼前并非动物而是人，禁止杀人的命令并无直接的行为导向效果。对于这个人而言，行为规范的指令无任何意义，只是耳边风而已，尤其就被害人的死亡结果看来，行为规范所形成的语言沟通秩序根本无法对其管制对象有任何意义。规范只能针对人类生活中的具体合义务事项指供行为导向的指令效果。不同的犯罪如故意犯或过失犯，则有完全不同种类的规范与行为指令。

Welzel透过目的行为论告诉我们，不同的行为规范有不同的作用对象，尤其是故意犯及过失犯，其行为规范不同，作用效果也不一样。过失犯规范必须考量个别的行为脉络才能得知。故意犯与过失犯规范的差异也在于此。出于杀害A的故意而击发上膛步枪，绝对违反规范（译按：不用考量具体情境）。但当行为人误以为步枪里没有子弹而随手把玩，却因而不小心击发致身旁的A命中子弹，该行为是否违反行为规范，则须进一步检视相关情境中的具体状况才能知道。相对于故意犯的行为规范，过失犯的行为规范是由情境、状态个案决定的。过失犯释义学当然也在这种迥异结构的现象上予以证成。

目的行为论的核心主张认为，行为规范只能影响、管制有意识的行为，非出于人类意志所实现的后果，本质上外于目的行为的连锁结构，理论上并非不法判断的对象，这种目的行为论的见解始终在日本学界广受批评。这些批评主要触及过失结果犯处罚的基本问题。第一个问题是过失犯行为规范有非常大的“开放性”。如果我们想要具体观察情境导向的过失犯行为规范，企求限定行为规范的内容，此时行为规范内容势必分殊而呈现各类无穷尽的行动指令，由于有不能穷尽的行动指令，要以此作为过失刑责的基础，可能会违反宪法的明确性原则。第二个问题则是过失结果犯的处罚理由，为什么违反行为规范者必须为其引致结果损害的事件负担刑责？主要疑虑在于，依上述见解，过失犯刑罚的重心仅在于违反规范行为的可受责难特质，然而行为的可非难性难道可以直接证成法益损害？这些基础提问其实并非理论的误导，而是刑法试图透过行为规范管制非意志行为而引起的“存有论之矛盾”，这也是难以迴避的困扰。Welzel似乎对这些质疑未能提供令人满意的答案。这也令人困惑，究竟哪一种“钜型理论”比较合理，我们应该反对只能隐藏或无视困难的事实疑点的理论，或是改采清楚地指明两难困扰而设法解决该困扰的理论？

三、Welzel第二个对现代理论的贡献与罪责刑法之承认有关。Welzel认为必须从行为人是否有遵从行为指令的动机，以及具有调控其精神方向，藉以形成抗拒违法行为的内在意志等基础，进行罪责的判断。亦即，违法性的判断对象是意志实现过程(Willensverwirklichungsprozess），而罪责判断对象则是行为人的内在行为动机的掌控能力，亦即罪责以意志形成过程(Willensbildungsprozess)作为判断对象。Welzel也在这样的方法论上，对于不法与罪责的不同判断对象，做出了极其清楚的论述。换言之，罪责理论是建立在意志形成过程的存有事实上。一方面故意是作为“意志实现过程”的指引要素，另一方面不法意识则是与“意志形成过程”的内在动机指向有关，而这两种主观要素都是不同的法律存有现象。值得注意的是，虽然日本过去及现在都很少提及Welzel理论在这方面的基础论点，但这不代表日本刑法学界已经详细地讨论或批评了Welzel的理论，相反地，日本学界反而一再认为承认人的不法论势将混淆不法与罪责的区别，因此必须反对人的不法论。

不过，不法与罪责的区别关系，绝非因为接纳了意志实现与意志形成两类不同的判断对象，就会被搞混了。不法是以违反行为规范的意志实现为前提，不法本身提供了国家施展刑罚的初步理由。我们期待透过规范违反的认定，产生未来社会成员能够遵从规范的一般预防效果。罪责则与可非难的意志形成过程有关，是对已经符合不法要素时，进一步针对个人非难的前提条件。罪责在这个意义下，本质上是一个滤网，藉由个人非难可能性程度的标准，用以筛选值得处罚的不法行为。若以汽车图像来看，不法就是处罚的引擎与动力所在，而罪责则是抑止制裁的刹车。今日所谓行为刑法，正是要求我们必须先确认是否存在违反法律秩序的“意志实现过程”，接着才能处理行为人的内在心性领域，透过这种机制，我们建立了防止国家直接以刑罚介入个人内在心性，并以之作为本质上处罚理由的防火墙，不过已如前述，我们也得承认，其实Welzel对于刑罚目的理论的看法，是很接近处罚个人心性恶意的主观观点。

伍、结语

最后总结前文。Welzel在纳粹掌权之期及掌权期间，完成了其理论的基本观点。就其论点本身而言，我们都可以理解其刑法理论中有许多过时且应予放弃的前时代遗迹。不过他的理论仍然在战后有其成果，甚至在完全不同的政治结构下创造非常重要的成就。其存有论的出发点，要求以违反规范为据建构法律的规制对象，进而将这些观察对象抽绎出现实意义，再于释义学体系精密观察这些前于法律的结构。Welzel努力于展现刑法释义学的框架结构。Welzel虽然尚未创建了一套完整而绝对严密的释义学堡垒，但我们也不必立即说Welzel的见解可采或不可采。Welzel毋宁提出了释义学的基础，配置了释义学的理论结构，再将接续工作委由我们完成。只要我们一方面坚守行为刑法，另一方面固着于罪责刑法等两大刑法学的理论支柱，Welzel的基础观点仍可连结到刑法释义学的客体与结构，并针对实际问题提出法律效果，这些成就在我看来都是无法改变的事实。可惜的是，当我在日本提这些看法时，始终被当作是一个边缘与异议分子，这让我感到非常遗憾。

来源：月旦法學雜誌（No.237）2015.2

作者：井田良 日本庆应义塾大学法科大学院教授

译者：许恒达 政治大学法学院副教授